“למעלה מ- 20,000 צווי חיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים ניתנים מדי שנה. לרוב, הדבר נעשה לאחר דיון במעמד צד אחד, ובלי שתינתן לבעלי המכשירים הזדמנות נאותה לטעון באשר לנחיצות החיפוש והיקפו בטרם יבוצע”; העליון ברוב דעות: אין לאפשר לערער על החלטה לערוך חיפוש בסלולר שניתנה בדיון במעמד צד אחד בלבד

בית-המשפט העליון החליט (25.5.2021) ברוב דעות של שני שופטים מול שופט אחד שאין לאפשר לערער על החלטה לערוך חיפוש בסלולר שניתנה בדיון במעמד צד אחד בלבד.

מדובר בבקשת רשות [בש”פ 5105/20] לערור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בלוד בע”ח 39166-07-20 מיום 21.7.2020 שניתנה על ידי כב’ השופט עידו דרויאן-גמליאל.

יצויין כי בתיק זה שימשה הסניגוריה הציבורית כ”ידידת בית-המשפט, עפ”י בקשתה.

= = = = = = = = = =

עיקרי החלטתו של כבוד השופט יוסף אלרון

[שכתב את פסק הדין והיה בדעת מיעוט]

■ “למעלה מ-20,000 צווי חיפוש במחשבים – ובכלל זה במכשירי טלפון ניידים חכמים – ניתנים מדי שנה. לרוב, הדבר נעשה לאחר דיון במעמד צד אחד, ובלי שתינתן לבעלי המכשירים הזדמנות נאותה לטעון באשר לנחיצות החיפוש והיקפו בטרם יבוצע”.

■ “עניינה של הבקשה שלפנינו בשתי סוגיות כבדות משקל העשויות להשליך על אופן ניהול הליכי החקירה בישראל: האחת, באילו מקרים יתקיים הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט, במעמד צד אחד; והאחרת, אם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש מסוג זה. לנוכח חשיבות סוגיות אלו, ולאור קיומן של החלטות סותרות בנושא, הוריתי בהחלטתי מיום 30.7.2020 כי הדיון בבקשה יתקיים בפני מותב תלתא, ובמהלך הדיון החלטנו להיעתר לבקשה ולדון בה לגופהּ”.

■ “ביום 25.6.2020 עוכב המבקש לחקירה בחשד לייבוא סם מסוכן. בפתח חקירתו בתחנת המשטרה, נתפס הטלפון הנייד החכם שברשותו. המבקש הכחיש את המיוחס לו ושוחרר למעצר בית בערבות”.

“כעבור ימים מספר, ביום 28.6.2020, פנה המבקש למשיבה בבקשה להשיב לרשותו את מכשיר הטלפון הנייד ולהימנע מביצוע כל פעולה בו. משלא נענה, הגיש למחרת היום בקשה למסירת מכשיר הטלפון הנייד התפוס, לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ”ט–1969 (להלן: הפקודה), לבית-משפט השלום פתח תקווה”.

■ “ביום 30.6.2020, הורה בית-משפט השלום (השופט ע’ מורנו) בהחלטתו בה”ת 69077-06-20 כי על המשיבה להימנע מביצוע פעולות חיפוש וחדירה במכשיר הטלפון הנייד של המבקש עד להחלטה אחרת, תוך שצוין כי “במידה ויש דחיפות מיוחדת לביצוע הפעולות לעיל, תפנה היחידה החוקרת לבית-המשפט”.

“והנה, למחרת היום הגישה המשיבה בקשה להוצאת צו חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של המבקש. בו ביום, נעתר בית-משפט השלום (השופט א’ לוקשינסקי-גל) לבקשה במעמד צד אחד, ונתן צו חיפוש כמבוקש מבלי שנקבעו בו תנאים לביצוע החיפוש.

“ביום 2.7.2020 הגישה המשיבה הודעת עדכון לבית-משפט השלום אשר דן בבקשה למסירת תפוס, בה צוין כי ניתן צו חיפוש במכשיר הטלפון של המבקש, ונתבקש ביטולה של ההחלטה מיום 30.6.2020 האוסרת על ביצוע כל פעולה במכשיר.

“במהלך הדיון בבקשה למסירת תפוס אשר התקיים בבית-משפט השלום ביום 5.7.2020, הורה בית-משפט השלום (השופט ע’ מורנו) למשיבה למסור למבקש עותק מצו החיפוש שהוצא במכשיר הטלפון הנייד, והמבקש טען כבר במעמד זה כי צו החיפוש אינו מבוסס ואינו מידתי.

“בהחלטתו שניתנה בתום הדיון, קיבל בית-משפט השלום את השגת המבקש על צו החיפוש והורה על ביטולו, וזאת בגדר בקשה לעיון חוזר בהחלטה על מתן הצו.

■ “לגופו של עניין, ציין בית-משפט השלום כי החשד שלפיו חבילת דואר שמוענה למבקש הכילה סם היה קיים עוד ביום 6.2.2020, ארבעה חודשים קודם למועד בו עוכב המבקש לחקירה; אולם צו החיפוש הוצא רק לאחר שהוגשה בקשת המבקש להשיב לרשותו את מכשיר הטלפון, קרוב לחמישה חודשים לאחר שהתעורר החשד הראשוני באשר להברחת הסם, וזאת אף ש”אין בתיק החקירה כל אינדיקציה, למרות הזמן הרב שחלף, ולו ברמה של חוות דעת ראשונית, כי אכן מדובר בסם”.

“בנסיבות אלו, ובשים לב לכך שהמבקש לא נעצר ולא הוצא צו חיפוש בביתו, נקבע כי צו החיפוש הנוכחי “גורף ופוגע בפרטיות המבקש יתר על המידה” – ויש להגבילו בזמן ובשימוש במילות חיפוש רלוונטיות.

■ “בהמשך, הגישה המשיבה ‘בקשה חוזרת להוצאת צו חיפוש במכשיר הנייד’, וטענה בין היתר כי אין למבקש זכות להשיג על צו חיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם בפרט”.

■ “לנוכח החלטות סותרות אלו, אשר ניתנו במותב של דן יחיד, סבר בית-משפט השלום כי אין הלכה מחייבת בעניין; וכי חשיבותה הרבה של זכות הטיעון תומכת בקביעה כי ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט. לגופו של עניין, נעתר בית-משפט השלום לבקשה למתן צו החיפוש”.

■ “ערעור המבקש על החלטה זו נדחה על הסף בהחלטת בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד אשר סבר כי אין כל אפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם; ואף זכות הטיעון בבקשה למתן צו חיפוש כפופה “לשיקול דעת השופט הדן בבקשת המשטרה”.

■ “[…] בדיון שהתקיים לפנינו הוסיפה באת כוח המשיבה וציינה כי על רקע הדיון בבקשה וטענות הסניגוריה הציבורית בעניין, הוחלט שלא יוגשו עוד עררים מטעמה על החלטות בבקשות למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון נייד חכם.

“עוד צוין, כי בחודשים הקרובים עתיד להיכנס לתוקף נוהל מטעם פרקליט המדינה אשר מטרתו לקבוע אמות מידה ברורות לאופן השימוש בצווי חיפוש במחשבים, ובכלל זה במכשירי טלפון נייד חכם, על מנת לצמצם את היקף הפגיעה בפרטיות הכרוכה בהם”.

■ בהחלטתו מתייחס השופט אלרון להחלטה שניתנה בבית-המשפט העליון לגבי בקשה של יונתן אוריך יועץ ראש הממשלה לגבי חיפוש של המשטרה בטלפון הנייד שלו ומציין כי “על רקע זה, ניתנה לצדדים בתיק דנן הזדמנות להתייחס בכתב לפסק הדין החדש בעניין”.

■ בהכרעתו קובע השופט אלרון כי “אני סבור כי בהיעדר יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה, אין לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט, במעמד צד אחד; וכי על החלטה בבקשה למתן הצו קיימת זכות ערעור. מסקנה זו נגזרת, בין היתר, מהפגיעה החמורה הכרוכה בפרטיותו של אדם כתוצאה מביצוע חיפוש במחשב ובטלפון נייד; הוראותיו הייחודיות של סעיף 23א המסדיר את אופן ביצוע החיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם בפרט; פערי הכוחות שבין בעל המחשב לרשויות החקירה; וחשיבותה של זכות הערעור המעוגנת בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק בתי-המשפט”.

■ “[…] אין חולק כי חיפוש במחשב ובמכשיר טלפון נייד חכם עשוי להוביל במקרים רבים לפריצת דרך משמעותית ולקיצור ניכר של הליכי החקירה. כך למשל, התכתבויות הקושרות את הנחקר למעשה העבירה ותמונות השמורות במכשיר הטלפון שברשותו מאפשרות לא אחת “לפצח” את החקירה ולספק בסיס ראייתי מרכזי לצורך העמדתו לדין. כמו כן, לעיתים מידע אשר נחשף במכשירים אלו עשוי דווקא ללמד על חפותו של בעל המכשיר או של חשודים אחרים”.

■ “לא בכדי הדגישה המשיבה כי מכשירי הטלפון הניידים משמשים מקור מידע מרכזי ומשמעותי בהליכי חקירה: כ- 24,000 צווי חיפוש במכשירי טלפון נייד התבקשו – וניתנו – בשנת 2019, במהלכה נפתחו סך הכול כ- 301,000 תיקי חקירה (משטרת ישראל השנתון הסטטיסטי 2019 7 (2020)); ובמקרים נוספים רבים הנחקר הסכים כי חוקרי המשטרה יערכו חיפוש ידני במכשיר הטלפון בהסכמתו וללא צו מתאים, אף שחוקיותו של חיפוש מעין זה לכל הפחות מוטלת בספק”.

■ “עם זאת, יש להימנע משימוש לא מידתי באמצעי זה, אשר יש בו כדי לפגוע באופן חמור בזכות לפרטיות של בעל המחשב (ובכלל זה מכשיר הטלפון הנייד החכם) או המחזיק בו, ואף של צדדים שלישיים”.

■ “כידוע, מחשבו האישי של אדם ומכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו אוצרים בחובם מידע בלתי נדלה עליו ועל קורותיו. רשימה חלקית של סוגי המידע שניתן לחלץ ממכשירים אלו כוללת תיעוד מדויק של המקומות בהם שהה בעל המכשיר, תמונות והתכתבויות אישיות ואינטימיות, הקלטות שיחותיו הפרטיות, מידע על אודות תחביביו האישיים, ומידע עסקי רגיש אשר לעיתים נאגר במכשיר”.

“חדירה למחשב או למכשיר הטלפון הנייד החכם של אדם עלולה אפוא לחשוף את נבכי אישיותו ואת פרטי חייו שנשמרים בצנעה ואינם אמורים להיות נגישים לאנשים אחרים, ועל ידי כך לפגוע באופן חמור בזכותו החוקתית לפרטיות, המעוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו”.

■ “פעמים רבות פגיעה זו בפרטיותו של אותו אדם קשה עשרת מונים אף מהפגיעה הכרוכה בחיפוש המבוצע בביתו. בעוד שהחיפוש בביתו של אדם מוגבל בזמן ובמרחב, החיפוש במחשבו ובמכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו עשוי לחשוף מידע כמעט אינסופי באשר למעשיו ומחשבותיו על פני תקופה ממושכת. המידע נאגר ונצבר במחשבו מבלי משים, ואף לאחר מחיקת פריט מידע זה או אחר הוא עלול, במקרים מסוימים, להיות זמין ונגיש במסגרת החיפוש”.

“יתירה מזו, החיפוש במחשב ובמכשיר הטלפון חוצה אף מעבר לפגיעה בזכותו האישית לפרטיות של בעליו או של המחזיק בו, וכרוך לרוב גם בפגיעה ניכרת בפרטיותם של צדדים שלישיים”.

■ “[…] המקרה שלפנינו ממחיש היטב את התרומה הרבה של נוכחות בעל המכשיר במעמד הדיון בבקשה למתן הצו לצמצום הפגיעה בפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש […] השתלשלות אירועים זו ממחישה כי עצם ההקפדה על מתן זכות טיעון לבעל המחשב או מכשיר הטלפון הנייד החכם, עשויה להביא להגבלת היקף צו החיפוש המבוקש ולצמצום הפגיעה בפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש”.

■ “[…] אומנם, במקרים מסוימים עמידה על זכות הטיעון ועל זכות הערעור של בעל המכשיר, או של האדם שהחזיק בו עובר לתפיסתו, עלולה להאריך במידה מסוימת את הליך החקירה. אף לא נעלמה מעיני טענת המשיבה שלפיה זכות הטיעון וזכות הערעור על החלטה למתן צו חיפוש יהיה בהן כדי “להציף” את בתי המשפט בעשרות אלפי הליכים שהתנהלו קודם לכן במתכונת מצומצמת. אולם, אין בטיעונים אלה, כשלעצמם, כדי לעמוד למול זכות הטיעון של מי שזכותו לפרטיות תיפגע כתוצאה ממתן הצו, ואף לא למול זכות הערעור המוקנית לצדדים על פי דין”.

■ “[…] כפי שאף ציינה ברוב הגינותה באת כוח המשיבה בדיון שהתקיים לפנינו, אין מחלוקת כי נעשו בעבר “טעויות” על ידי רשויות החקירה אשר הובילו לשימוש מופרז בצווי חיפוש במחשבים ובמכשירי טלפון ניידים חכמים. על רקע זה, כך נטען, פועלת המשיבה מזה כ-3 שנים להסדיר ולהטמיע נוהל שעתיד להביא לשימוש זהיר ומדוד בצווי חיפוש במחשבים ביחס לאופן הנהוג כיום […] הדרך הפשוטה והברורה לצמצם “טעויות” מעין אלו היא לאפשר לצדדים הנוגעים בדבר לממש את זכות הטיעון וזכות הערעור המוקנית להם על פי דין בטרם יבוצע החיפוש. אין משמעות הדבר כי טענותיהם יתקבלו – אולם יש בכך כדי להבטיח, לכל הפחות, כי טענותיהם יישמעו ויישקלו כראוי”.

= = = = = = = = = =

עיקרי החלטתו של כבוד השופט ניל הנדל

[משופטי הרוב, בדעה החולקת על דעתו של השופט אלרון]

■ “עניין לנו במפגש בין הליך חקירה פלילית ובין טכנולוגיות חדשות. ביתר פירוט – בין צווי חיפוש וטלפון נייד. חברי, השופט י’ אלרון, פרש בהרחבה את חוות דעתו המעניינת והחלוצית, לפיה ככלל יש לדון בבקשה למתן צו חיפוש בטלפון נייד – או בחומר מחשב אחר – בנוכחות שני הצדדים, מלבד נסיבות חריגות שבהן קיים יסוד סביר לחשש מפני שיבוש הליכי חקירה אם יתקיים דיון במעמד בעל המכשיר. בנוסף לכך, נקבע כי ניתן להגיש ערעור על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ואף בקשה לעיון חוזר במקום שבו ניתן צו חיפוש במעמד צד אחד ולבעל המכשיר נודע עליו לפני שבוצע החיפוש. חוות דעת זו מעוררת מחשבה, אולם אין בידי להסכים לה. כך בשל נימוקים דיוניים, מהותיים ומדיניות משפטית”.

■ “[…] לעמדתי, ממכלול דברי החקיקה ומתכליותיהם עולה כי על בית-המשפט לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד צד אחד ולתת את החלטתו לאחר שקילת נימוקי המשטרה והחומר שהוצג לו. כך עולה מלשון החוק במקום אחר, מהליכי החקיקה של הפקודה ומתכליותיו צו החיפוש והחקירה במרחב הדיגיטלי. זוהי גם התמונה החד כיוונית שמצטיירת מעיון במשפט המשווה”.

■ “[…] אבקש להדגיש שוב: אין להמעיט מחשיבותה של הזכות לפרטיות. המחוקק קבע כי ניתן לחפש בחומר מחשב חרף הפגיעה בפרטיות הנחקר, אך לצד זאת ניתנה לרשויות החקירה ולבתי המשפט ‘תרופה’ – הקפדה על בחינת מטרות צו החיפוש ותנאיו, תוך הדגשת דרישת המידתיות. נשמעו טענות כי יש מקום לשיפור ביחס ליישום הוראות המחוקק בידי רשויות החקירה ובתי המשפט. לצד דחיית הבקשה למתן רשות ערר יש להדגיש אפוא, ולהדגיש שוב, את חשיבות ההקפדה על הוראות אלה. אל לנו להתעלם מהמעמד המיוחד של הטלפון הנייד בחברה. מכשיר מיוחד זה מכיל מידע פרטי ופרטים אישיים בהיקף שלא היה כדוגמתו בעבר. הוא הפך למעין יומן טכנולוגי, אנציקלופדיה ביוגרפית מהלכת, תרתי משמע, וצל מלווה לאדם. המכשיר אף שולט בפרטים יותר מהאדם עצמו. כך מן הצד האחד. מהצד האחר, זהו כלי שמסייע מאוד לקידומן של חקירות. דומה הדבר, במובן מסוים, לאפשרות לנתח DNA של אדם ולחשוף את צפונותיו הגנטיות. אין לצפות כי רשויות החקירה לא תוכלנה להיעזר בכלי זה. דעתי היא, מן הטעם שפורטו לעיל, כי לא ראוי שבית-המשפט הוא שיקבע את הכללים והמסגרות. מדובר בסוגיה רב-מימדית”.

= = = = = = = = = =

עיקרי החלטתה של כבוד השופטת ענת ברון

■ “במחלוקת שנפלה בין חבריי, אני מצרפת את דעתי לתוצאה שאליה הגיע השופט נ’ הנדל. במוקד ההליך שלפנינו צו חיפוש בטלפון נייד “חכם”. למכשיר החכם יכולות של טלפון סלולרי, אך ללא ספק המאפיין העיקרי שלו הוא היותו מעין מחשב כף יד. מעת פריצתם של הניידים החכמים לחיינו במהלך שנות האלפיים, ועם התקדמותה המואצת של הטכנולוגיה, מכשירים אלה טומנים בחובם מגוון הולך וגובר של אפשרויות שימוש. היצע עשיר של יישומונים עומד לרשות המשתמשים, כל אחד לפי בחירתו, העדפותיו וצרכיו – ובין היתר ניווט, קניה, מדיה חברתית, למידה ופנאי, ניהול זמן, שימושים פיננסיים ועוד כהנה וכהנה – ובהתאם מכשירי הטלפון החכמים אוצרים בתוכם יותר ויותר מידע אישי ופרטי. לא רק תמונות, הודעות דואר אלקטרוני, יומן אישי, מידע רפואי, היסטורית גלישה באינטרנט וכיוצ”ב; אלא גם מידע שנאסף על ידי מפעילי היישומונים השונים, כדוגמת מיקומים גאוגרפיים, העדפות קניה, הרגלי צפייה וכן הלאה. הטלפון הנייד הפך זה מכבר לעולם ומלואו המוחזק בכף היד – ומכאן החשש הכבד מפני חדירה לפרטיות כתוצאה מחיפוש בו”.

■ “[…] ביסוד סעיף 23א לפקודה ניצבת הכרת המחוקק ברגישות המידע האישי השמור בחומר מחשב וטלפון נייד בכללו. מצד אחד מדובר במידע שעשוי להיות שימושי ביותר ולקדם את החקירה המשטרתית, אך מצד שני החיפוש בחומר מחשב טומן בחובו פגיעה קשה בפרטיות; ויש לכן להבטיח איזון ראוי בין שני אינטרסים אלה המושכים לכיוונים מנוגדים, תוך הקפדה כי ההוראות המתלוות לצו בעת שזה נחתם על ידי שופט יהיו מידתיות. כידוע הזכות לפרטיות היא זכות יסוד שזכתה זה מכבר למעמד חוקתי (סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ומקובל אף לראות בה כאחת הזכויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל. בליבת זכות זו ניצבים ההכרה באינדיבידואל, האוטונומיה של אדם על חייו, ויכולת המימוש העצמי שלו. הזכות לפרטיות מאפשרת לאדם לעצב את הגדרתו העצמית ואת יחסיו עם סביבתו, ובתוך כך להכתיב אלו היבטים בחייו לא יהיו חשופים לזולת ויישמרו עימו. וכבר הובהר בפסיקה כי במובן זה, הזכות לפרטיות מצויה בליבת מושג החירות”.

■ ” על רקע חשיבותה ומעמדה של הזכות לפרטיות אני מסכימה עם השופט אלרון, כי במסגרת הדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב מוטל על בית-משפט להיכנס לעובי הקורה על מנת להבטיח כי הצו המבוקש לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש”.

■ “[…] סופו של דבר, אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע השופט נ’ הנדל שלפיה יש לדחות את הבקשה למתן רשות ערר”.

= = = = = = = = = =

“הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט נ’ הנדל, אליו הצטרפה השופטת ע’ ברון, כנגד דעתו החולקת של השופט י’ אלרון.

= = = = = = = = = =