העליון דחה בקשה של בינת לעיכוב ביצוע פס”ד בהליך משפטי שלה מול רש”ת ובזק בינ”ל לגבי פסילתה במכרז

בית-המשפט העליון דחה (30.3.2020) בקשה של חברת בינת תקשורת מחשבים בע”מ לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב בעתירה מינהלית [עת”מ 31861-02-20 ] שניתן ביום 21.2.2020 על ידי כב’ השופט חגי ברנר.

כבוד השופט ג’ורג’ קרא מבית-המשפט העליון כותב בין היתר בהחלטתו [עע”מ 1754/20]:

“המבקשת, בינת תקשורת מחשבים בע”מ, והמשיבה 2, בזק בינלאומי בע”מ, היו שתי המציעות היחידות במכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1, רשות שדות התעופה שעניינו ‘מתן שירותי אספקה, התקנה, תחזוקה ואינטגרציה של פתרונות תקשורת נתונים באתרי הרשות’.

“ביום 26.1.2020 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של בינת, משלא עמדה בתנאי הסף של המכרז, ולהכריז על הצעתה של בזק בינלאומי כהצעה הזוכה במכרז.

“על החלטה זו הגישה בינת עתירה מנהלית לבית-המשפט לעניינים מקומיים. העתירה נדחתה ובינת הגישה ערעור על פסק הדין לבית-משפט זה ובד בבד הגישה את הבקשה שלפני.

“בבקשתה, עתרה המשיבה ליתן צו ארעי האוסר על ביצוע כל פעולה לקידום או יישום או מימוש זכיית בזק בינלאומי במכרז הרשות, לרבות איסור חתימה על הסכם התקשרות בין הרשות לבין בזק בינלאומי בקשר למכרז, ואם כבר נחתם הסכם – על איסור ביצוע כל פעולה למימוש וקידום ההתקשרות עד להכרעה בערעור או עד להחלטה אחרת. בנוסף או לחילופין ביקשה בינת להורות על קיום דיון דחוף בערעור ומתן הוראות דיוניות שיאפשרו זאת. עוד ביקשה בינת להטיל על המשיבות הוצאות הבקשה, ככל ויתנגדו לה, לרבות שכ”ט ומע”מ.

“ביום 5.3.2020 הוריתי על צו ארעי כמבוקש, בכפוף להפקדת ערבון והתחייבות עצמית, ועל הגשת תגובות מטעם המשיבות.

“להשלמת התמונה יצוין כי מזה 19 שנה מספקת בינת את הציוד מושא המכרז לרשות וכי ההתקשרות במכרז היא לתקופה של 5 שנים עם אופציה להארכתה ב-4 שנים, על פי החלטת הרשות”.

טענותיה של בינת

“בכתב הערעור ביקשה בינת להורות על ביטול פסילת הצעתה, ביטול זכיית בזק בינלאומי, חידוש המכרז ובדיקת הצעתה לגופה. לחלופין ביקשה בינת להורות על ביטול המכרז בשל קביעותיו של בית-המשפט המחוזי כי נפלו כשלים מהותיים בניסוח המכרז ולמען הזהירות משום שהרשות החזירה לידי בינת את מעטפת ההצעה הכספית המקורית. טענותיה בערעור מתמקדות בטענה כי משקבע בית-המשפט כי נפלו טעויות בניסוח הסעיף המתיר למציעים להסתמך על תאגיד נרכש כדי למלא את תנאי ההסמכה, היה עליו לקבל את פרשנותה לתנאי המכרז ולבטל את פסילת הצעתה.

“בכל הנוגע לבקשתה לסעד זמני, טענה בינת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לשיטתה, מדובר במכרז הדומה במהותו למכרז להקמת תשתית, שכן הזוכה בו נדרשת לספק לרשות ציוד תקשורת נתונים ומערכות שליטה ובקרה (חומרה, תוכנה ורישוי), להתקינו ולספק לו תמיכה ושירותים נוספים וכן לספק אחריות ותחזוקה למערכות שיירכשו ולציוד הקיים (סעיף 10 לבקשה). לפיכך, בהתאם להלכה הנוהגת ביחס למכרזי הקמה, יש מקום ליתן סעד זמני על מנת להימנע ממצב בלתי הפיך שייתר את הערעור.

“עוד לשיטת בינת, אף כי אין מדובר במכרז הקמה קלאסי אלא במכרז לאספקת ציוד ומתן שירותים אולם הציוד אמור להיות מותקן במתקני הרשות, דבר הכרוך בהשקעת משאבים רבים, תוך הפעלת רישוי רלוונטי ולא יהיה פשוט לפרקו ולהחזיר ציוד שכבר הוטמע ולכן דומה המכרז במידה רבה למכרז הקמת תשתית מבחינת הרציונל הנוגע למאזן הנוחות. בינת הוסיפה וטענה כי אי מתן סעד זמני עד להכרעה בערעור יגרום לנזק בלתי הפיך לכל הנוגעים בדבר.

“באשר לסיכויי הערעור, אלו, לגישת בינת, גבוהים ביותר. שכן, משעה שקבע בית-המשפט המחוזי כי נפלה טעות בניסוח המכרז, היה עליו לקבוע כי פרשנותה שלה ביחס לתנאי הסף, ולפיה היא רשאית להסתמך על הסמכת התאגיד הנרכש, היא הפרשנות האפשרית היחידה, ולכל היותר היא פרשנות סבירה ויש להעדיפה. למעשה, כך לטענתה, בית-המשפט שגה משקבע כי תנאי המכרז שותקים ביחס לאפשרות ההסתמכות על צד שלישי שאינו המציע כדי לעמוד בדרישת ההסמכה ובכך שלא יישם נכונה את ההלכה בנוגע לפרשנות תנאי, ובין היתר, כי יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות, כאשר ניתן לפרש את תנאי המכרז באופנים שונים שמידת סבירותם שווה. עוד טענה בינת כי סעיף 6.2.1.2 כלל אינו מחייב כי פעילות התאגיד הנרכש תוטמע אצל המציעה.

“בנוסף העלתה בינת שורה של טענות התוקפות את הבסיס העובדתי שנקבע על ידי בית-המשפט המחוזי באשר לכוונת הרשות שלא לאפשר הסתמכות על הסמכה הקיימת בידי תאגיד נרכש ולאופן ההבנה של בינת בזמן אמת את דרישת ההסמכה, וטענה כי פרשנותה שלה היא הפרשנות האפשרית היחידה, ולכל היותר היא פרשנות סבירה ולא היתה כל הצדקה לפסילת הצעתה.

“בהתייחסה לסעד החלופי שביקשה, פסילת המכרז, טענה בינת כי ככל שבית-משפט זה יסבור כי יש להורות על פסילת המכרז, הרי שניתן יהיה לפרסם מכרז חדש ולקיימו בפרק זמן קצר יחסית וללא השקעת משאבים משמעותית”.

עמדת המשיבות [רשות שדות התעופה (רש”ת) וחברת בזק בינלאומי]

“המשיבות, שהגישו תגובות נפרדות, הציגו עמדה זהה וביקשו לדחות הבקשה”.

“נטען כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לדחיית הבקשה, שכן אין מדובר  ברכישה והתקנה חד פעמית, אלא במכרז למתן שירותי תחזוקה ואספקת ציוד למערכות התקשורת של הרשות, שניתן להפקיע את הזכייה בו בכל עת; כי למעשה הזוכה מתחייב לתפעל את הציוד הנוכחי של הרשות ולספק ציוד נוסף לפי דרישה, והראייה לכך היא החפיפה הנדרשת בין ספק השירותים הנוכחי לספק החדש; כי מתן צו ביניים משמעו כי בינת, ספקית השירותים הנוכחית, תמשיך לספקם בתקופת הביניים ולהשתכר בהיקף כספי ניכר ללא כל זכות שבדין, על חשבון בזק בינלאומי שזכתה במכרז, דבר המנוגד להלכה הפסוקה; כי אין לבינת כל טענה בדבר כשרות הצעת בזק בינלאומי והסעד העיקרי שהיא דורשת הוא השבת הדיון לוועדת המכרזים ודיון בבקשתה לגופה, ואין כל וודאות כי הדבר יוביל לזכיית בינת במכרז; וכן כי לבינת לא ייגרם כל נזק בלתי הפיך בשל אי מתן הצו המבוקש.

“עוד נטען כי סיכויי הערעור נמוכים ביותר, שכן ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית והביקורת הערעורית על פסק הדין צרה; פסק הדין שניתן, מנומק ונסמך על עקרונות דיני המכרזים ועל ההלכה הפסוקה ובינת לא העלתה כל טענה לקיומה של טעות משפטית בפסק הדין. בנוסף נטען כי בערעור מעלה בינת טענות עובדתיות חדשות ודינן של אלו להימחק.

“בנוסף, מתשובתה של בזק בינלאומי עולה כי לאחר מתן פסק דינו של בית-המשפט המחוזי וביטול צו הארעי שהוצא בהליך שם, נחתם החוזה מושא הערעור על ידי הרשות, בזק בינלאומי הנפיקה ערבות ביצוע להבטחת התחייבויותיה ו”פנתה להתחיל להיערך לקיום התחייבויותיה לפי החוזה” וערכה מספר שיחות ופגישות עבודה בין נציגיה לבין נציגי הרשות, וכעת נותר להמשיך בהיערכות ולבצע את החפיפה מול בינת, בהיותה ספקית השירותים הנוכחית”.

דיון והכרעה

“לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובות לה ובתגובת המבקשת להן, שהוגשה ברשות בית-משפט זה, על צרופותיהן, ובפסק דינו של בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

“כידוע, הכלל הוא כי מי שזכה בפסק דין זכאי למימוש זכייתו בסמוך למועד מתן פסק הדין וסעד זמני לתקופת הערעור יינתן במקרים חריגים בלבד”.

” בענייננו, מאזן הנחות מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.   כידוע, כאשר מדובר במכרזים לאספקת שירותים, להבדיל ממכרזי הקמה הנטייה היא להימנע ממתן צו זמני לעיכוב ביצוע, שכן על פי רוב קבלת הערעור אינה גורמת לנזק בלתי הפיך.

“[…] טענתה של בינת כי מבחינת אופיו ומהותו דומה המכרז המדובר למכרז הקמת תשתית וכי השבת המצב לקדמותו, אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש, תהא בלתי אפשרית או שתעלה קושי ממשי, ולכן יש להחיל על העניין את הכלל הנקוט בפסיקת בית-משפט זה ולפיו במכרזי תשתית נוטה מאזן הנוחות לטובת המבקש וגוברת הנטייה ליתן עיכוב ביצוע או סעד זמני – אינה משכנעת. מהפירוט המצוי במכרז עצמו עולה כי מדובר במכרז שעניינו מתן שירותים ואספקת ציוד לרשות וכי הזוכה במכרז יצטרך לעבור תקופת חפיפה עם נותן השירות ערב המכרז, הלא היא בינת. הדברים פורטו בהרחבה בתשובת הרשות ובתשובת בזק בינלאומי, ומקובלת עלי טענת המשיבות כי המכרז הינו מכרז אספקה ומתן שירותי תחזוקה למערכות תקשורת כי החלפת הספק אינה מעלה קושי ואינה מחייבת החלפת כל ציוד תקשורת הנתונים המצוי ברשות.

“יתרה מכך, הדבר עולה אף מבקשתה של בינת, אשר לביסוס טענתה כי הרשות לא תיפגע “כהוא זה” מעיכוב קצר ביישום המכרז, ציינה כי אין המדובר בהקמת מערכת דחופה אלא ברכש והתקנה הדרגתית של ציוד על פני שנים ושירותים נלווים וכי הרשות עובדת כיום עם הציוד הקיים (סעיף 178 לבקשה). מה גם שתקופת מתן השירותים לפי המכרז ממושכת מאוד ובינת תוכל להיכנס בנעליה של בזק בינלאומי, ולהיפרע על תקופת הביניים. משאלו פני הדברים, הרי שבינת לא הרימה את הנטל להראות כי אם אכן יתקבל ערעורה, לא ניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו.

“עוד יש לציין כי מתן הסעד הזמני המבוקש יאפשר לבינת, כמי שסיפקה את השירותים לרשות לפני המכרז האמור, להמשיך ולספקם ללא זכות קנויה, דבר זה יוצר לספק שירותים קיים תמריץ שאינו ראוי לעידוד לערער על פסק הדין כדי ליהנות מתקופת הביניים, עד לשמיעתו של הערעור ובנסיבות העניין אין כל טעם משכנע מדוע דווקא היא תמשיך לספק את השירותים בתקופת הביניים. מה גם שטענותיה של בינת אינן מכוונות, בעיקרן, לביטול המכרז אלא לבחינת הצעתה בגדרו, ואין זה ידוע מי תהיה הזוכה. דבר זה אף הוא מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.

“באשר לסיכויי הערעור, לא השתכנעתי כי הם גבוהים במידה המטה את הכף לעבר קבלת הבקשה, חרף נטיית מאזן הנוחות. אשר על כן אני דוחה את הבקשה ומורה על ביטול הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 5.3.2020”.

הערת עורך Read IT Now:

ב- 25 בפברואר 2020 פירסמתי כאן באתר ידיעה שכותרתה: נדחתה עתירה מינהלית של בינת תקשורת מחשבים נגד רש”ת לגבי זכיית בזק בינלאומי במכרז שלה [פיתרונות תקשורת נתונים באתרי הרשות], הכוללת קטעים מסק הדין של בית-המשפט המחוזי בעניין זה.