פנגיה די דבליו הגישה שוב עתירה מינהלית נגד משרד הבריאות ואחרים בנושא בדיקות קורונה בנתב”ג; בעבר דיווחתי באתר זה על סבב משפטי קודם בנושא זה שהגיע אף לעליון [ידיעה מעודכנת]

מוקדם יותר היום דיווחתי כי חברת פנגיה די דבליו בע”מ הגישה (10.5.2021) למחוזי בי”ם עתירה מינהלית בנושא בדיקות קורונה בנתב”ג; טרם פורסם הנוסח המלא של כתב העתירה המינהלית היא נגד משרד הבריאות, רשות שדות התעופה (רש”ת), פמי פרימיום בע”מ, טר”מ טיפול רפואי מיידי אחזקות בע”מ וטרגט אמן; בעבר דיווחתי באתר זה על סבב משפטי קודם בנושא זה שהגיע אף לעליון.

העתירה הוגשה באמצעות עו”ד יהושע חורש ממשרד ש. הורוביץ.

לאחרונה דווח במספר כלי תקשורת כי משרד הבריאות שוקל לבצע מכרז נוסף בנושא זה. כך, למשל, דווח בדה מארקר ב- 3.5.2021 כי “בשבוע שעבר הכריז משרד הבריאות על חברת פנגיה הזוכה במכרז לניהול בדיקות הנוסעים הנכנסים והיוצאים מנתב”ג. כעת מתברר כי המשרד בודק אפשרות לצאת למכרז נפרד לגבי הבדיקות שיבוצעו לנוחתים בשדה התעופה”.

= = = = = = = = = = = =

ב- 27 באוקטובר 2020 פירסמתי כאן באתר את הידיעה הבאה:

לבית-המשפט העליון הוגשו (בנפרד) שני ערעורים על החלטות של בתי-משפט מחוזיים בעתירות מינהליות העוסקות שתיהן בנושא בדיקות קורונה.

“[…] המקרה השני [עע”מ 7293/20] הוא של חברת פנגיה די דבליו בע”מ שהגישה ערעור רשת רשות שדות התעופה (רש”ת) ונגד שמונה חברות וגופים ובהם גם משרד הבריאות והקריה הרפואית לבריאות האדם- בית חולים רמב”ם.

לצד הערעור הוגשה “בקשה בהולה לקביעת דיון דחוף בערעור”. כבוד הרשמת דר להב אומרת בהחלטתה מיום 26.10.2020 כי “העובדה שהמערערת החליטה, מטעמים כאלה או אחרים, להימנע מהגשת בקשה לסעד זמני, אינה מצדיקה כשלעצמה קביעתו של דיון דחוף על חשבון הליך אחר אשר ממתין לתורו להישמע. לאחר שהבאתי בחשבון את כלל נסיבות העניין, ובכלל זה מהות ההליך והעומס הרב על יומנו של בית-משפט זה, רואה אני להורות כי העתירה תיקבע לדיון עד לסוף שנת 2020, בכפוף לאילוצי היומן”.

מדובר בערעור על פסק הדין בעתירה מינהלית [עת”מ 56531-09-20] שניתן בבית-המשפט המחוזי בתל אביב ע”י כבוד השופטת הבכירה רחל ברקאי ב- 15.10.2020.

בפתח פסק הדין במחוזי נאמר: “עניינה של עתירה זו במכרז שפורסם על-ידי רשות שדות התעופה להקמת מערך בדיקות קורונה לנוסעים היוצאים מישראל ושבים אליה, שבלעדיו, כך נטען, לא ניתן לקיים שיגרת טיסות באופן מיטבי בצל משבר מגיפת קורונה המכה בכל מדינות העולם.

“העותרת מבקשת לצאת כנגד זכייתה של המשיבה 2 [אומגה המכון להוראה מודרנית בע”מ] במכרז וטוענת כי יש ליתן להכריז עליה כזוכה משני טעמים: האחד, כי הסתמכות אומגה על בית-החולים רמב”ם כקבלן-משנה מעלה חשש כי הדבר יגרע מן המשאבים המוקצים לציבור הרחב במערך בדיקות קורונה וזאת בניגוד לתנאי המכרז. והשני, כי הצעת אומגה היא הצעה גרעונית”.

בפסד הדין בן 9 עמודים דחתה השופטת את העתירה המינהלית והורתה לעותרת לשלם הוצאות בסך 30,000 ₪ שיתחלקו שווה בשווה בין רש”ת לבין אומגה.

= = = = = = = = = = = =

ב- 18 במארס 2021 פירסמתי כאן באתר את הידיעה הבאה:

נשיאת בית-המשפט העליון דחתה (17.3.2021) בקשה לדיון נוסף לגבי המכרז להקמת מעבדה לעריכת בדיקות קורונה בנמל התעופה בן גוריון.

הנשיאה כבוד השופטת אסתר חיות כותבת בין היתר בפסק דינה [דנ”מ  889/21 ו- דנ”מ  901/21]:

“בקשות לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית-משפט זה (השופטים ע’ פוגלמן, ג’ קרא וא’ שטיין) בעע”ם 7293/20 מיום 24.1.2021), שבו התקבל ערעורה של פנגיה די דבליו בע”מ על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מנהליים, ובוטלה זכייתה של אומגה המכון להוראה מודרנית בע”מ במכרז להקמת מעבדה לעריכת בדיקות קורונה בנמל התעופה בן גוריון. הבקשות הוגשו בנפרד, אך מאחר ששתיהן עוסקות באותה מסכת עובדתית ובאותו פסק דין, החלטתי להכריע בהן להלן במאוחד.

“ביום 6.8.2020 פירסמה רשות שדות התעופה מכרז “לקבלת הרשאה להתאמה, ניהול והפעלה של מערך לביצוע בדיקות קורונה לנוסעים” […]  בטיוטת החוזה שצורפה למכרז נקבע כי המציע לא יעשה שימוש ב”משאב התשתיות הלאומיות הפועל כיום למתן שירותים אלו לציבור הרחב, וזאת בהתאם להנחיית הרגולטור”.

“למכרז ניגשו שבע מציעות. ביום 31.8.2020 נפתחה תיבת המכרזים, והצעתה של אומגה דורגה במקום הראשון, בעלות של 44.88 ש”ח לבדיקה לנוסע. לצורך עמידה בתנאי הניסיון הסתמכה הצעת אומגה על בית החולים הממשלתי רמב”ם כקבלן משנה. הצעת פנגיה – המשיבה 1 בשתי הבקשות – דורגה במקום השני, בעלות של 149 ש”ח לבדיקה לנוסע. ועדת משנה לבחינת עמידת ההצעות שהוגשו בתנאי המכרז, שהוקמה מטעם ועדת המכרזים המרכזית להתקשרויות מסחריות ברש”ת, קיימה שימוע שבו השתתפו נציגי אומגה, ולאחר קבלת הבהרות ודיון שהתקיים בוועדת המכרזים העליונה של רש”ת – הוכרזה הצעת אומגה כהצעה הזוכה, והצעת פנגיה דורגה כהצעה השנייה.

“פנגיה לא השלימה עם זכייתה של אומגה, ובמשך מספר שבועות לאחר ההכרזה על הצעת אומגה כהצעה הזוכה ניהלה התכתבויות עם גורמים ברש”ת, שבהן טענה, בין היתר, כי הצעתה של אומגה אינה עומדת בתנאי המכרז. זאת, שכן לטענת פנגיה, בהסתמכה על רמב”ם כקבלן משנה, אומגה תעשה שימוש במשאבים שהם חלק ממשאבי התשתיות הלאומיות ללא אישור מטעם משרד הבריאות. לאחר שהתקבלה התייחסותה של אומגה לטענות פנגיה, דנה ועדת המכרזים העליונה של רש”ת בטענות וביום 15.9.2020 קבעה שאין מקום לשנות מהחלטתה.

“ביום 24.9.2020 הגישה פנגיה עתירה מנהלית נגד זכייתה של אומגה (עת”מ 56531-09-20), שנדחתה ביום 15.10.2020 על ידי בית-המשפט לעניינים מנהליים בשל שיהוי בהגשתה וכן לגוף הדברים בנימוק שאומגה תעסוק בהקמת המעבדה בתור קבלן ראשי, בעוד שרמב”ם יספק אך את הליווי המקצועי בתור קבלן משנה, מהלך התואם את תנאי המכרז.

“על החלטת בית-המשפט לעניינים מנהליים הגישה פנגיה ערעור לבית-משפט זה, אשר התקבל ביום 24.1.2020. בפסק הדין נקבע כי לפי תנאי המכרז המציע עצמו צריך שיהיה בעל ניסיון בהפעלת מעבדה מאושרת או שייעזר בקבלן משנה מנוסה שיפעיל בעצמו ובפועל את המעבדה. בית-המשפט עמד על כך שפרשנות זו של תנאי המכרז מתחייבת מתכלית תנאי הניסיון שנקבעו במכרז – קרי, להבטיח ששירותי המעבדה שיינתנו יהיו מקצועיים, איכותיים ואמינים. לפיכך, כך נקבע, ספק אם די בייעוץ או בהובלה מקצועית – להבדיל מביצוע הבדיקות בפועל – כדי להגשים תכלית זו ומכל מקום, הדבר אינו תואם את לשון המכרז. עוד נקבע בפסק הדין כי הפרשנות שאומצה על ידי רש”ת ואומגה, שלפיה די בכך שקבלן המשנה יספק שירותי ייעוץ בלבד על מנת לעמוד בתנאי הניסיון – מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז.

“בית-המשפט הוסיף וציין כי עד למתן פסק הדין נותרה עמימות עובדתית ביחס לתפקידו של רמב”ם במערך הבדיקות בנתב”ג, והתשובות שניתנו על-ידי רש”ת ואומגה ביחס לנקודה זו התפתחו והשתנו לאורך ההליכים. מכל מקום, כך נקבע, ניתן להסיק שהמצג שהוצג לוועדת המכרזים העליונה של רש”ת היה שרמב”ם ינהל ויפעיל את מעבדת הקורונה שתוקם בנתב”ג, בעוד שבפועל מי שמבצע את הבדיקות ומנהל את המעבדה בנתב”ג הוא גורם אחר. בית-המשפט ציין כי “יש להצר” על כך שעניין זה מתברר במלואו לראשונה בהליך הערעור אף שהיה באפשרותן של ועדות המכרזים של רש”ת לעמוד על כך בעת בחינת הצעתה של אומגה, ולמצער לאחר הגשת השגות פנגיה.

“נוכח האמור קבע בית-המשפט כי הצעתה של אומגה לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז לקיומו של ניסיון בהפעלת מעבדת קורונה, וכי הכרזה עליה כזוכה במכרז חרף כך מגלמת פגיעה ממשית בעיקרון השוויון. עם זאת, במישור הסעד, קבע בית-המשפט שיש ליתן את הדעת, בין היתר, לכך שבין רש”ת ובין אומגה כבר נכרת חוזה למתן השירותים; לכך שמערך הבדיקות בנתב”ג כבר הוקם; ולכך שכבר ניתן בו שירות לקהל הנוסעים. לפיכך, נקבע שהסעד הראוי מצוי בדוקטרינת התוצאה היחסית, תוך שמירה על רצף השירות במערך הבדיקות שכבר הוקם. בהתאם, בית-המשפט הורה להשיב את הדיון לוועדת המכרזים של רש”ת שתכריע מהי הדרך הראויה להמשך הליכי המכרז בשים לב לקביעות בפסק הדין, ועוד נקבע כי עד להחלטה אחרת של וועדת המכרזים של רש”ת תמשיך אומגה להפעיל את מערך הבדיקות בנתב”ג. בית-המשפט הוסיף וחייב את משרד הבריאות ורמב”ם, רש”ת ואומגה בהוצאות פנגיה בסך 20,000 ש”ח כל אחד. מכאן הבקשות שלפניי”.

בבקשות הנוכחיות לבית-המשפט העליון נטען בין היתר ע”י רשות שדות התעופה כי “[…] הצעת פנגיה, שדורגה במקום השני, יקרה יותר מפי שלושה מהצעתה של אומגה – דבר אשר ייצור נטל כלכלי כבד על ציבור הנוסעים שנושא בעלות בדיקת הקורונה, ורש”ת מפנה בהקשר זה לפסיקה לפיה הפסד כלכלי לציבור עשוי להיחשב ל”קשיות” הלכה המצדיקה דיון נוסף”.

בהכרעתה קובעת הנשיאה כי “עיינתי בבקשות ובתגובת פנגיה והגעתי למסקנה כי דינן להידחות”.

“[…] קביעותיו של בית-המשפט נטועות כולן בנסיבות הספציפיות של המקרה, והוא לא התערב בממצאים העובדתיים שקבע בית-המשפט לעניינים מנהליים. כך, בית-המשפט קיבל את הממצא העובדתי העיקרי שקבע בית-המשפט לעניינים מנהליים ולפיו רמב”ם משמש אך כ”יועץ” לפרויקט. בית-המשפט ציין בהקשר זה כי החסר העובדתי נוגע לשאלת היקף מעורבותו של רמב”ם כיועץ, עניין שלא הוברר עד תום בשלבים מוקדמים יותר של ההליך שכן באותו שלב טרם התברר שרמב”ם אינו מתעתד להפעיל את המעבדה בעצמו. זאת, בין היתר, משום שאומגה ורמב”ם, מטעמיהם, נמנעו לכל אורך ניהול ההליכים מלצרף את המסמכים שהיו יכולים לפזר עמימות עובדתית זו. בכך אין כל התערבות בממצאים עובדתיים שקבע בית-המשפט לעניינים מנהליים, וטענת המבקשות לפיה זכות הטיעון שלהן נפגעה מכך שבית-משפט זה הסיק בעצמו מסקנות מהעמימות העובדתית שנוצרה – אין לה מקום בשל הימנעותם של אומגה ורמב”ם להציג את המסמכים שבידיהם”.

בסיום פסק הדין נאמר כי “אשר על כן, הבקשות נדחות. המבקשות תשאנה בהוצאות המשיבה 1 [פנגיה די דבליו בע”מ] ובשכר טרחת עורך-דין בבקשה בסך 30,000 ש”ח, כל אחת”.

* הערה: הידיעה עודכנה בשעה 14:24.