העליון קיבל את בקשתה של Meta Platforms וביטל סעד זמני שהעניק המחוזי בתביעה שהגישה חברה ישראלית נגד החברה האמריקנית

בית-המשפט העליון קיבל את בקשת החברות Mata Platforms Inc ו- Mata Platforms Ireland Ltd Platforms וביטל סעד זמני שהעניק בית-המשפט המחוזי בתל אביב המחוזי בתביעה שהגישה החברה הישראלית אודאצ’י בע”מ נגד מטא.

כבוד השופטת רות רונן כותבת בין היתר בפסק דינה [רע”א  40/23]:

“לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב’ השופט נ’ שילה) מיום 19.12.2022 בת”א 44860-09-22, בה קיבל בית-משפט קמא את בקשת המשיבה לסעד זמני והורה למבקשות לחדש את חשבונה העסקי של המשיבה. במסגרת הבקשה לרשות ערעור הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע.

“לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, בהתאם לסמכותי מכוח תקנה 149 לתקנות סדר הדין האזרחי, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פיה. כן אני סבורה כי דין הערעור להתקבל.

“הרקע לבקשה והחלטת בית-משפט קמא: המבקשות – Meta Platforms, Inc.  ו- Meta Platforms Ireland Ltd. מפעילות רשתות חברתיות מקוונות (אינסטגרם ופייסבוק) המאפשרות לאנשים לתקשר ולחלוק מידע ובכלל זה פרסומות, עם חברים, משפחה, קהילה ועסקים.

“המשיבה – אודאצ’י בע”מ [התובעת בהליך בבית-המשפט המחוזי] היא חברה ישראלית המספקת ללקוחותיה שירות מקוון לגירוד כרטיסי “חישגד” של מפעל הפיס, בתמורה לעמלה קבועה אותה היא גובה מהמשתמשים.

“לפני כשנה וחצי הצטרפה אודאצ’י לשירותי הפרסום של מטא באינסטגרם ובפייסבוק. עם הצטרפותה, היא נדרשה לאשר את כללי הפרסום של מטא, בהם נקבע בין היתר איזה תוכן פרסומי אסור לפרסום בפלטפורמות שלה. כללים אלה כוללים גם מדיניות מפורטת ביחס לתוכן פרסומי של “גיימינג” והימורים מקוונים (מדיניות ההימורים). בהתאם למדיניות ההימורים, מפרסמת מטא רשימת מדינות בהן פרסום מודעות הנוגעות להימורים ולגיימינג הוא ככלל מותר (להלן המדינות המותרות). מפרסמים המעוניינים לפרסם מודעות המקדמות גיימינג והימורים מקוונים במדינות המותרות באמצעות השירות של מטא, חייבים בהתאם למדיניות ההימורים של מטא לקבל ממנה קודם לכן אישור בכתב.

“כעולה מכתבי הטענות, ביום 3.8.2022 שינתה מטא את מדיניות ההימורים שלה והסירה את ישראל מרשימת המדינות המותרות. במאמר מוסגר יצוין כי כעולה מהדיון שהתקיים לפני בית-משפט קמא, החלטתה של מטא להסיר את ישראל מרשימת המדינות המותרות התקבלה לנוכח הרגולציה הקיימת בישראל בנושא הימורים המחייבת בחינה מדוקדקת של המודעות המפורסמות. עוד יוער כי אודאצ’י לא העלתה (במסגרת ההליך דנן) טענה ביחס לעצם הוצאתה של ישראל מרשימת המדינות המותרות.

“אין מחלוקת בין הצדדים כי זמן קצר לפני הסרתה של ישראל מרשימת המדינות המותרות במדיניות ההימורים של מטא, הסירה מטא מודעות של אודאצ’י. רק ביום 22.7.2022, לאחר שהוסרה מודעה מטעמה, הגישה אודאצ’י בקשה לקבלת אישור בכתב הדרוש לפרסום מודעות הנוגעות להימורים, אך בקשתה נדחתה. עוד יובהר כי עד למועד זה, מטא לא מנעה בפועל מאודאצ’י לפרסם מודעות, אף שלא היה לה האישור הנדרש.

“במועד כלשהו שאינו ידוע לאודאצ’י במדויק, לאחר שבקשתה לקבלת אישור לפרסום מודעות הנוגעות להימורים נדחתה, חסמה מטא את חשבונה של אודאצ’י, ומנעה ממנה לפרסם מודעות באינסטגרם ובפייסבוק.

“ביום 20.9.2022 הגישה אודאצ’י תביעה כנגד מטא בגין סירובה לאפשר לה לפרסם תוכן פרסומי מטעמה, ובה עתרה לחייב את מטא לחדש את חשבונה באינסטגרם ובפייסבוק. בין היתר נטען בתביעה כי עמדתה של מטא לפיה אודאצ’י פועלת בתחום ההימורים היא שגויה ומנוגדת לדין; וכי התנהלותה של מטא מהווה הפרה יסודית של ההסכם בינה לבין אודאצ’י ומנוגדת לחוק עוולות מסחריות, ולחוק התחרות הכלכלית. בד בבד עם הגשת התביעה הגישה אודאצ’י גם בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד, בה היא ביקשה להורות למטא להמשיך ולאפשר לה את השימוש בחשבון העסקי שלה באינסטגרם ובפייסבוק.

“[…] לאור כל אלה, התקבלה כאמור הבקשה לסעד זמני וניתן צו האוסר על מטא למנוע את המשך פרסום המודעות שפורסמו לפני חודש אוגוסט 2022. לשם שלמות התמונה יצוין כי לאחר שהתקבלה החלטת בית-משפט קמא, פנתה אודאצ’י למטא במטרה להבטיח כי ההחלטה תקוים באופן מידי. לטענתה מטא לא צייתה להחלטה והמשיכה לפסול פרסומים שונים שלה באינסטגרם ובפייסבוק. לפיכך, פתחה אודאצ’י בהליכים לפי פקודת ביזיון בית-המשפט, ואף הגישה לבית-משפט זה בקשה לסילוק על הסף של בקשתה של מטא לעיכוב ביצוע ההחלטה. ביום 19.1.2023 הגישה אודאצ’י הודעת עדכון לבית-משפט זה, בה נמסר כי בעקבות הסכמות דיוניות אליהן הגיעו הצדדים לעניין יישומו של פתרון טכנולוגי שימנע את חסימת חשבונות האינסטגרם והפייסבוק של אודאצ’י ואת המודעות שהיא מפרסמת, הוחלט למשוך את הבקשה שהוגשה לפי פקודת ביזיון בית-המשפט, ומכאן שגם הבקשה לסילוק על הסף התייתרה”.

בהכרעה כותבת השופטת כי “[…] באשר לסיכויי התביעה, ומבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, אני סבורה כי כדי להוכיח את טענותיה, יהיה על אודאצ’י להתגבר על מספר משוכות. כך, אין חולק כי עם הצטרפותה לשירותיה של מטא, אודאצ’י הסכימה לפעול בהתאם למדיניות הפרסום של מטא, ובכלל זה בהתאם למדיניות ההימורים.

“מדיניות ההימורים קבעה כאמור כי משתמשים המעוניינים לפרסם מודעות הנוגעות להימורים במדינות מותרות, צריכים לקבל הרשאה של מטא מראש ובכתב לשם כך. בנוסף נקבע כי מטא שומרת לעצמה זכות לדחות, לאשר או להסיר כל מודעה מכל סיבה שהיא לפי שיקול דעתה הבלעדי, וכי המדיניות עשויה להשתנות בכל עת ללא הודעה מוקדמת. כאמור, מטא אכן שינתה ביום 3.8.2022 את מדיניותה והוציאה את ישראל מרשימת המדינות המותרות. אף קודם לשינוי המדיניות, לא היה לאודאצ’י אישור מראש ובכתב כנדרש לשם פרסום מודעות המקדמות הימורים (אלא לכל היותר, לטענתה של אודאצ’י, אושר לה בפועל לפרסם את המודעות).

“אודאצ’י הסכימה לתנאי מדיניות ההימורים. על פי תנאים אלה, לפני שינוי המדיניות נאסר עליה לפרסם מודעות הימורים ללא אישור מראש ובכתב של מטא; ולאחר שינוי המדיניות, אסור לה לפרסם מודעות כאלה כלל, שכן ישראל איננה עוד מדינה מותרת. לכן יהיה עליה להבהיר במסגרת הדיון בתביעה לגופה, מדוע חרף ההסכמה האמורה, אין להחיל עליה את מדיניותה של מטא בדבר פרסום מודעות הימורים בכלל ובישראל בפרט.

“טענתה של אודאצ’י בהקשר זה הייתה כאמור כי היא אינה עוסקת בהימורים ואינה מפרסמת מודעות המקדמות הימורים כמשמעותן במדיניות ההימורים של מטא. כך, נטען כי השירות שמציעה אודאצ’י ושאותו היא מפרסמת באינסטגרם ובפייסבוק, הוא שירות המאפשר ללקוחות לרכוש כרטיסי חישגד באמצעות אפליקציה מקוונת. לטענת אודאצ’י, בית-המשפט המחוזי קבע, בעניין אחר, כי פעילות של חברות מסוגה אינה פעילות של הימורים, וכי היא חוקית לחלוטין. לכן, מדיניות ההימורים של מטא אינה חלה על אודאצ’י ועל פרסומיה, ומשכך לא הייתה מטא רשאית מכוח מדיניותה שלה, להסיר את המודעות ולחסום את חשבונה.

“[…] כדי להצליח בתביעתה, יהיה על אודאצ’י להוכיח את טענותיה לגבי פרשנות מדיניות ההימורים ויישומה על פרסומיה (וזאת כאשר לגישתה הפרסומים נושא הבקשה אושרו על ידי נציגי מטא). הגם שמדובר במשוכה שאודאצ’י עשויה להתגבר עליה, זוהי משוכה לא פשוטה. לכן לא ניתן לקבוע כבר בשלב זה כי מדובר בתביעה שהסיכויים שהיא תתקבל הם גבוהים (אם כי מנגד גם אין מדובר בתביעת סרק).

“[…] גם טרם הוצאת ישראל מרשימת המדינות המותרות, אודאצ’י לא קיבלה אישור בכתב לפרסום המודעות, כנדרש לפי מדיניות ההימורים של מטא. העובדה שבפועל פורסמו מודעות של אודאצ’י, אין די בה כדי להביא לקביעה כי ניתן לה אישור בכתב כנדרש. יתרה מכך – החל מיום 3.8.2022 ישראל אינה נמצאת עוד ברשימת המדינות המותרות, ולכן ממועד זה ואילך, כלל לא ניתן, לפי מדיניות ההימורים, לפרסם בישראל מודעות המקדמות הימורים.

“אני סבורה כי אודאצ’י לא הצליחה להרים את הנטל הכבד המוטל עליה, והיא לא הוכיחה במידה הנדרשת כי אי מתן הצו יגרום לה לתוצאה הקשה לה היא טענה. אודאצ’י אף לא הוכיחה במידה הנדרשת כי הנזק שייגרם לה הוא כזה שלא ניתן לפצות עליו באמצעות פיצוי כספי הולם. לעומת זאת, אני סבורה כי הנזק הנטען למטא ממתן צו עשה כאמור, הוא כזה שיש קושי להעריך את שיעורו הכספי.

“אכן, אודאצ’י טענה שכתוצאה מהפסקת הפרסום נגרמו וייגרמו לה נזקים רבים. היא הוסיפה כי “חשבון פייסבוק עסקי מהווה צינור חמצן של החברות בתחום, ובכלל זה של [אודאצ’י] אשר בלעדיו דינן אחד – כליה”. אודאצ’י אף טענה כי אם לא יינתן לה הסעד הזמני המבוקש, היא תיאלץ לסגור את עסקיה ולפטר את עובדיה באופן שבו לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור גם אם תזכה בתביעה. אולם – וכפי שקבע גם בית-משפט קמא – אודאצ’י לא צרפה לטענות אלה כל אסמכתא, ולא הוכיחה אותן.

“[…] טענתה של אודאצ’י לפיה אם הצו לא יינתן היא תאלץ לסגור את עסקיה ולפטר את עובדיה, היא טענה שהיה עליה לבסס בנתונים שיוכיחו כי ללא הפרסום באינסטגרם ובפייסבוק, לא תהיה לה אפשרות להמשיך ולפעול (למשל באמצעות נתונים אודות היקף הפרסום הכולל שלה אל מול היקף הפרסום שלה במטא; נתח ההכנסות שלה המגיע כתוצאה מפרסום במטא אל מול הכנסות הנובעות מפרסום בפלטפורמות אחרות; אלטרנטיבות פרסומיות ועוד). משהיא לא עשתה כן, היא לא הצליחה להרים את הנטל הנדרש לצורך קבלת הסעד המבוקש.

“חרף האמור, בית-משפט קמא קבע כי אודאצ’י הצליחה להוכיח את נזקיה, משהוא זקף לחובתה של מטא את החלטתה שלא לחקור את המצהיר מטעמה לעניין הנזק הנטען. בית-המשפט קבע כי משמעות הוויתור על חקירה כאמור, הוא שעלה בידי אודאצ’י להוכיח את הנזקים שנגרמו לה. אינני מקבלת את המסקנה הזו, שמביאה לטעמי לתוצאות דיוניות בעייתיות”.

בסיום פסק הדין אומרת השופטת כי “השקלול של האמור לעיל מביא למסקנה כי לא היה מקום לקבל את בקשת אודאצ’י לסעד זמני: מדובר בצו עשה זמני המשנה את המצב הקיים ולכן היה על אודאצ’י להוכיח כי ייגרם לה נזק משמעותי, בלתי-הפיך, וכזה שלא ניתן לפיצוי כספי אם הצו לא יינתן. אודאצ’י לא עמדה בנטל שהוטל עליה. לכך יש לצרף את העובדה שמתן צו יחייב את מטא לפעול בניגוד לפרשנותה את כללי המדיניות שלה לגבי פרסומים המקדמים הימורים. כל אלה בצירוף העובדה שתביעתה של אודאצ’י היא כזו שלצורך קבלתה יהיה עליה להתגבר על מספר משוכות, מביאים אותי למסקנה כי היה מקום לדחות את בקשתה לסעד זמני.

“לאור כל האמור לעיל, בקשת רשות הערעור מתקבלת במובן זה שהסעד הזמני שניתן בהחלטת בית-משפט קמא מיום 19.12.2022 יבוטל.

“אודאצ’י תישא בהוצאותיה של מטא בבקשה בסכום כולל של 5,000 ₪.”