העליון דחה שני ערעורים נפרדים [שנדונו במאוחד] וקבע כי המערערים ישלמו הוצאות בגובה כולל של 120,000 ₪ לסלקום, פלאפון ופרטנר

בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים דחה שני ערעורים נפרדים שנדונו במאוחד [ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.12.2019 (כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן) ב- ת”צ 42754-05-11, ת”צ 53288-11-13, ת”צ 5172-05-15, ת”צ 5208-05-15].

+ הערעור הראשון שהוגש לעליון [ע”א 528/20] היה של עו”ד שלומי כהן ואמיר פרידמן נגד סלקום ישראל ופלאפון תקשורת.

+ הערעור השני שהוגש לעליון [ע”א 585/20] היה של רני בלוך ויהודית דה לנגה נגד פלאפון תקשורת ופרטנר תקשורת.

כבוד השופטת ענת ברון [ועימה בהרכב כבוד השופטים המשנה לנשיאה (בדימוס) ניל הנדל ויוסף אלרון] כתבה בין היתר בפסק הדין:

■ בקשות האישור הוגשו כנגד שורה של חברות תקשורת מתחומי הסלולר, האינטרנט והשידורים. בתמצית, הטענה שהועלתה היא שחברות התקשורת נוהגות בחוסר שוויון ותוך אפליית מחירים, בכך שהציעו תעריפים מוזלים ללקוחות שהתמקחו עמן וכן ללקוחות חדשים; זאת בניגוד לתנאי הרישיון שניתן להן על ידי משרד התקשורת, המחייבים אותן לנהוג בשוויון ולהציע תנאים שווים ללקוחותיהן. בקשות האישור הוגשו בעילות שונות ובהן הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה, חוסר תום לב במשא ומתן, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט, הטעיה והפרת חובת הגילוי.

“הבקשות הוגשו בשם לקוחותיהן של חברות התקשורת שנפגעו מפרקטיקה נטענת זו (קרי, לקוחות ששילמו עבור שירותי החברות יותר מאשר לקוחות אחרים), ובמסגרתן התבקשו סעדים של צווי עשה שלפיהם החברות יחדלו מהפרת הרישיון הנטענת; וכן פיצוי לחברי הקבוצה, כאשר הנזק הנטען הוא ההפרש בין המחיר ששילמו חברי הקבוצה לבין המחיר ששילמו לקוחות אחרים של החברות שנגבה מהם מחיר נמוך יותר.

■ “כבר בפתח הדברים יובהר, כי מתוך עשר בקשות האישור שנדחו בפסק הדין, הוגשו ארבעה ערעורים על דחייתן של שש בקשות אישור (אחדים ממבקשי האישור, שהגישו בקשות אישור נפרדות, בחרו להגיש את ערעוריהם ביחד); ולאחר שהתקיים דיון לפנינו, הודיעו המערערים ב-ע”א 568/20 ו-ע”א 588/20 כי הם אינם עומדים עוד על ערעורם וערעוריהם נמחקו בפסק דין חלקי מיום 16.2.2021. משכך, נותרו להכרעה שני ערעורים, המופנים שניהם כלפי חברות הסלולר: ע”א 528/20, המופנה כלפי חברת סלקום תקשורת בע”מ וחברת פלאפון תקשורת בע”מ, ו-ע”א 585/20 המופנה גם הוא כלפי פלאפון ובנוסף כלפי חברת פרטנר תקשורת בע”מ. על כן, איננו נדרשים עוד לטענות שנטענו כנגד חברות האינטרנט וחברות השידורים, ופסק דין זה יעסוק בטענות כנגד חברות הסלולר בלבד.

■ הרקע הצריך לעניין: חברות התקשורת פועלות מכוח רישיונות הניתנים להן בהתאם להוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב – 1982; כאשר חוק התקשורת קובע שהמאסדר האמון על מתן רישיונות ואכיפתם כלפי חברות הטלקום הוא שר התקשורת (סעיף 4), ואילו בכל הנוגע לחברות השידורים, חוק התקשורת מגדיר שני מאסדרים – שר התקשורת ולצידו המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (סעיפים 6ח ו-6מו). מכך נובע שהרישיונות שלהפרתם נטען, בשלושת תחומי התקשורת, ניתנו על ידי מאסדרים שונים ומכוח סמכויות שונות, ולמעשה הם מסדירים פעילות בשווקים שונים. עם זאת, ההוראות שלהפרתן נטען בבקשות האישור דומות בלשונן ועל כן הדיון בבקשות אוחד.

■ “בבקשות האישור נטען כי חברות הסלולר נוקטות בפרקטיקות שונות, המפירות את חובת השיוויון הקבועה בסעיפים הנזכרים לעיל. כך, מתואר כיצד חברות הסלולר מעניקות הטבות והנחות ללקוחות המאיימים לסיים את התקשרותם עם החברה או מתמקחים על תנאי ההתקשרות, בעוד הנחות והטבות אלה לא מוצעות ללקוחות “נוחים” שאינם מתמקחים עם החברה. פרקטיקה נוספת המוזכרת בבקשות האישור היא מתן תעריף מוזל ללקוחות חדשים, שמניידים את מספר הטלפון שלהם מחברה מתחרה, כאשר לקוחות קיימים אינם זוכים לאותו תעריף מוזל. שיטה דומה היא שיטה המכונה “win back”, במסגרתה מוצעים ללקוחות שעזבו את החברה תנאים משופרים על מנת שיחזרו אליה. נטען, כי לפי הוראות הרישיון יש חובה לגבות תעריף אחיד מכל הלקוחות מאותו סוג, ואין כל שוני רלבנטי בין לקוחות מתמקחים לשאינם מתמקחים, או בין לקוחות חדשים לקיימים, המצדיק קביעת תעריפים שונים לגביהם. טענה נוספת הייתה כי סעיף 76.1 לרישיון מחייב את חברות הסלולר לפרסם את תעריפיהן בשקיפות מלאה; ובכך שהחברות קובעות תעריפים אינדיבידואלים למנויים לפי כוח המיקוח שלהם ולא מפרסמות תעריפים אלה, הן מפירות חובה זו”.

ההליכים בבית-המשפט המחוזי ועמדות המאסדר

■ תחילה נדונו במאוחד חמש בקשות אישור, שנגעו כולן לתחום הטלקום. במסגרת הדיון בבקשות, ביום 11.9.2013 ביקש בית-המשפט המחוזי את עמדת משרד התקשורת, בהתייחס לשאלה “האם המשיבות רשאיות להציע או לגבות מלקוחות שיש להם מאפיינים דומים, בזמן נתון, מחירים שונים עבור אותו סוג של שירות, אם מיוזמתן, אם משום שהלקוח דרש מחיר מוזל וניהל מו”מ, אם מסיבה אחרת. נא לפרט. משרד התקשורת מתבקש לתת דעתו, בין היתר, האם יש להבחין בקשר לאמור לעיל בין לקוחות חדשים לבין לקוחות קיימים“.

■ “ביום 13.1.2014 הוגשה לבית-המשפט עמדת משרד התקשורת. עמדת משרד התקשורת הייתה שעל פי הרישיונות רשאיות חברות הסלולר לערוך בין לקוחותיהן הבחנה תעריפית רק אם הם משתייכים ל”סוגים שונים” של מנויים; כאשר במונח “סוגים שונים” הכוונה היא לקבוצות של לקוחות בעלי מאפיינים ייחודיים המצדיקים מתן תעריף שונה בהתאם לדפוסי הצריכה והשימוש שלהם, למשל תוכניות ייעודיות לחיילים או לסטודנטים. בתוך כך, נקבע שחברה אינה רשאית להציע תוכנית תעריפים מסוימת אך ורק ללקוחות שהיא חפצה ביקרם על מנת לשמרם כלקוחות, וכי אינה רשאית לנהל משא ומתן פרטני עם כל לקוח בהתאם ליכולת המיקוח שלו.

■ “בהתייחס לשאלה בדבר הבחנה בין לקוחות חדשים וקיימים, הבהיר משרד התקשורת כי הרישיון מאפשר לחברה לקבוע תנאים למעבר בין תוכניות שונות שהיא מציעה למנויים; ובכך יכולה להיווצר בפועל הבחנה מותרת בין לקוחות חדשים לקיימים, מאחר שתנאי המעבר בין תוכניות אינם רלבנטיים למנויים חדשים אלא למנויים קיימים בלבד. לצד זאת הובהר, שחברה אינה רשאית להבחין בין לקוחות חדשים שהיו בעבר לקוחות של החברה, כלומר לקוחות “חוזרים”, ובין לקוחות חדשים שלא היו בעבר לקוחות של החברה, וכי עליה להציע תנאים זהים ללקוחות החדשים וללקוחות החוזרים.

■ “לעמדה זו צורף מכתב הבהרה מיום 31.10.2013 שנשלח מאת משרד התקשורת ומוען לכל חברות הטלקום. במכתב הובהר כי חל איסור להפלות בין מנויים המשתייכים לאותה קבוצת מנויים, על ידי מתן הטבות ותוכניות תעריפים ייחודיות; מהמכתב עולה שהדברים נאמרו בפרט בנוגע לאפליה בין לקוח חדש ללקוח חוזר. עוד הובהר שמתן הטבות אסורות כאמור, יכול לפגוע בתחרות, ובכוונת המשרד לאכוף את ההנחיה באמצעות הטלת עיצום כספי על בעל הרישיון שיפר אותה.

■ “נוסף על עמדת משרד התקשורת, התבקש היועץ המשפטי לממשלה להתייצב בהליך ולהציג את עמדתו שלו ביחס לאותן שאלות שהוצגו למשרד התקשורת. עמדת היועץ הוגשה לבית-המשפט ביום 11.5.2015, והיא דמתה בעיקריה לעמדת משרד התקשורת. היועץ עמד על כך שאסדרת משרד התקשורת נועדה להתגבר על פערי מידע וכוח בין חברות התקשורת לצרכנים, וכי הדרך להתגבר על פערים אלה היא באמצעות יצירת אחידות בין התוכניות המוצעות על ידי בעל הרישיון – שיהיו קבועות מראש, שקופות, ושיוצעו באופן שווה לכלל המנויים. לעמדתו של היועץ, אסדרה זו מאפשרת לצרכן לבצע השוואה בין השירותים או המוצרים המוצעים לו, לשם קבלת החלטה מושכלת ועל בסיס מידע שיש בו ודאות ושקיפות. היועץ הוסיף כי יש בכך גם כדי להגן על צרכנים חלשים, שאינם מודעים לכתחילה לאפשרות המיקוח או שאינם כשירים להתמקח בצורה יעילה.

■ “לאחר שהוגשו עמדות משרד התקשורת והיועץ וטרם שניתנה החלטה בבקשות האישור, פנו חברות התקשורת לבית-המשפט וביקשו כי ההליכים יעוכבו, וזאת בשל “התפתחויות רגולטוריות” שאירעו (בשלב זה חברות השידורים כבר צורפו להליך). אותן ההתפתחויות שאליהן התייחסו היו החלטה שפורסמה על ידי מועצת הכבלים והלוויין ביום 10.3.2016, בעניין מדיניות מבצעים והחלת הוראות שקיפות; וכן מכתב של מנכ”ל משרד התקשורת מיום 21.4.2016.

■ “על פי האמור בהחלטת המועצה שאליה הפנו חברות התקשורת, זו התכנסה בעקבות פניות שקיבלה שחשפו מספר נקודות בעייתיות לכאורה בשיטת התמחור של חברות השידורים יס והוט, המעלות חשש להטעיית הצרכן, אפליה ופגיעה בתחרות. עובר לקבלת ההחלטה קיימה מועצת הכבלים והלוויין הליך שימוע, שבמסגרתו הוצגו למועצה עמדותיהן של חברות השידורים, וכן עמדות מטעם המועצה הישראלית לצרכנות, הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, ורשות התחרות (שם הרשות שונה ובעת הרלבנטית שמה היה הרשות להגבלים עסקיים).

■ “עמדת רשות התחרות כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעת מיום 18.2.2016 הייתה, שלהגבלת האפשרות להציע הצעות אטרקטיביות ללקוחות המאיימים בעזיבה או שנמצאים בשלבי ניתוק, עלולה להיות השלכה שלילית; שכן איסור גורף על מתן הנחות בנסיבות אלה ימנע מציבור הצרכנים הוזלת מחירים הנובעת מהתפתחות התחרות. על כן, כך רשות התחרות, נדרשות נסיבות יוצאות דופן על מנת לאסור באופן גורף על מתן הנחות במצבים כאלה. עוד צוין כי איסור על אפליה בין לקוחות בתוכניות שונות, עלול להקטין את החופש של הצרכנים לבחור את המוצר המתאים להם, ולהביא לעליית המחיר שמשלמים צרכנים כתוצאה מביטול האפשרות להתאים את הצעת המחיר לסוגי לקוחות שונים”.

■ “בסופו של יום, מועצת הכבלים והלוויין קבעה כי יש להתיר לחברות השידורים להציע “מבצעי שימור” על פי כוח המיקוח של הלקוחות, וכי אין זה נכון בשלב זה לחייב פרסום של מבצעים מעין אלה; עוד נקבע שאין למנוע הבחנה תעריפית בין מנויים חדשים למנויים קיימים. בקובעה כאמור, עמדה המועצה על היתרונות והחסרונות של שיטות אלה, כפי שבאו לידי ביטוי בעמדות שהוגשו לה; ובמיוחד התייחסה למאפיינים הייחודיים של שוק התקשורת שבגינם סברה שזו המדיניות המתאימה, ובהם חסמי מעבר המגבילים את כוחו של הלקוח לעבור מחברת שידורים אחת לאחרת ומקטינים אגב כך את התחרות בשוק, והעובדה ששוק השידורים מתאפיין בעלויות קבועות גבוהות ועלות נמוכה עבור הלקוח השולי.

■ “התפתחות רגולטורית נוספת שעליה הסתמכו חברות התקשורת בבקשתן לעכב את ההכרעה בבקשות האישור, הייתה כאמור מכתב של מנכ”ל משרד התקשורת מיום 21.4.2016. במכתב הזכיר מנכ”ל המשרד את עמדותיהן של מועצת הכבלים והלוויין ושל רשות התחרות, וציין כי “אני סבור שיש לשקול גיבוש כללים שיביאו להאחדה של הרגולציה לגבי כלל הגורמים הרלבנטיים, באופן שיעלה בקנה אחד גם עם שינויים ותמורות בשוק”; בהמשך לכך ציין המנכ”ל כי בכוונתו “לבחון קיום שימוע בסוגיית הוראות רישיון לעניין אפליית מחירים בין מנויים”, וכי תהליך בחינה כאמור עתיד להתפרסם בזמן הקרוב.

■ ההכרעה בבית-המשפט המחוזי אכן עוכבה בעקבות הגשת מסמכים אלה. בהמשך, ביום 22.9.2016 הודיע משרד התקשורת לבית-המשפט כי הוא החל לערוך בחינה של נושא אפליית המחירים ואפשרות אסדרתו מחדש, ואף הקים צוות עבודה פנים משרדי לצורך זה. כפי שעולה מהודעות עדכון שהוגשו מעת לעת לבית-המשפט המחוזי, משרד התקשורת החל לאסוף נתונים ולקיים דיונים לקראת אסדרה עתידית. ביני לביני, אוחדו עם ההליך בקשות אישור נוספות, ביניהן גם כאלה שהוגשו כנגד חברות השידורים.

■ “ביום 24.12.17, בהוראת בית-המשפט, הוגשה עמדה נוספת מטעם היועץ המשפטי לממשלה. על פי האמור בעמדה, משרד התקשורת טרם גיבש החלטה אם יש צורך בשינוי של האסדרה החלה על חברות התקשורת, וצוין כי המצב הנורמטיבי בהיבט זה נותר על כנו כפי שתואר בעמדת היועץ הקודמת (מיום 11.5.2015) שהוגשה בהליך. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף, בהתייחס לעמדת רשות התחרות ולהחלטת המועצה שנזכרו לעיל, כי אלו ניתנו בקשר לשוק השידורים – ואילו בקשות האישור הראשונות, שלגביהן הוגשה עמדת היועץ הקודמת, נוגעות לשוק הטלקום; משכך, עמדות אלה של רשות התחרות ושל המועצה אינן רלבנטיות לשאלה אם חברות הטלקום הפרו את ההוראות שקבועות ברישיונות שלהן ואינן משליכות על בקשות האישור המופנות כלפי חברות הטלקום”.

דיון והכרעה

■ “לאחר שעיינתי בכתובים והקשבתי לטיעוני באי-כוח הצדדים בעל פה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור, וכך אציע לחבריי לעשות. על אף שאינני שותפה להנמקתו של בית-המשפט המחוזי, סבורתני כי יש להותיר את תוצאת פסק הדין על כנה ולדחות את בקשות האישור – זאת בהתאם לפרשונתן הראויה של הוראות הרישיון של חברות הסלולר.

■ “במוקד המחלוקת מצויה פרשנותן של הוראות הרישיונות שהעניק שר התקשורת לחברות הסלולר, והשאלה אם אלו מתירות לחברות הסלולר לגבות תעריפים שונים מלקוחות שהם בעלי מאפיינים דומים. משרד התקשורת סבר שפרשנותה הנכונה של הוראת רישיון הסלולר היא שקיים איסור על כך. בית-המשפט המחוזי דחה את עמדת משרד התקשורת, כך ראשית דבר ובעיקר משום שלשיטתו העמדה של משרד התקשורת לא עמדה בכללי המשפט המינהלי כגון חובת השימוע, חובת ההיוועצות, גיבוש תשתית עובדתית וחובת הנמקה.

■ “כאמור אינני תמימת דעים עם הנמקתו זו של בית-המשפט המחוזי. ראשית ייאמר, כי נדמה שלא היה מקום להתייחס כמקשה אחת לעמדת משרד התקשורת שהוגשה לבית-המשפט המחוזי במסגרת ההליך, ולמכתב ההבהרה מ-2013 שהפנה משרד התקשורת לחברות הטלקום. […] ברי כי שאלת חוקיות המכתב אינה מעניינו של הליך זה. פגמים בגיבוש המכתב, ככל שהיו כאלה, אינם משליכים על נכונותה של הפרשנות שנתן משרד התקשורת לרישיון, ואינם יכולים לשמש עילה לפסילת עמדה משפטית שניתנה מאוחר יותר והתבססה על נימוקים עצמאיים.

■ “כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו בערעורים, יש להבחין בין החלטה מינהלית שמתקבלת על ידי גורם מאסדר, כגון החלטה על הנהגת מדיניות חדשה או החלטה על אכיפה של הוראה קיימת, לבין עמדת מאסדר המוגשת לבית-המשפט במסגרת הליך אזרחי שהמאסדר אינו צד לו. פנייה למאסדר לצורך קבלת עמדתו במחלוקת שמתעוררת אגב הליך אזרחי, ובכלל זאת הליך ייצוגי, היא פרקטיקה מקובלת; המאסדר בהיותו מומחה בתחומו הוא בעל ידע מקצועי והיכרות מעמיקה עם התחום שעליו הוא אמון, ועמדתו עשויה לסייע לשפוך אור על המחלוקת שלפני בית-המשפט ולהעמיק את הדיון בה. במילים אחרות, תכליתה של עמדת המאסדר היא לשמש ככלי עזר לבית-המשפט בבואו להכריע במחלוקת שהונחה לפתחו, ואינה החלטה מינהלית “רגילה” שמתקבלת על ידי המאסדר.

■ “העמדה שהוגשה לבית-המשפט המחוזי בענייננו היא עמדה פרשנית; משרד התקשורת התבקש להביע דעתו אם יש לפרש את הוראות הרישיון כמתירות לחברות התקשורת להציע תעריפים מוזלים ללקוחות מתמקחים או חדשים, או שמא הרישיון אוסר פרקטיקה זו. כאשר המאסדר מתבקש להביע את עמדתו הפרשנית, הוא אינו נדרש ליתן הוראה חדשה – להתיר או לאסור; אלא לפרש הוראה קיימת – לקבוע אם הנורמה הקיימת מתירה או אוסרת. את מלאכת הפרשנות אין מבצעים בהתאם לכללים מינהליים, אלא בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים בשיטתנו. ועוד ייאמר, כי בית-המשפט אינו מחויב לעמדתו הפרשנית של המאסדר, והוא יכול לאמצה או לדחותה – אולם לשם כך שומה עליו לבחון את העמדה המוצעת לגופה, בהתאם לכללי הפרשנות; ולא על בסיס הכללים החלים על ההליך המינהלי.

■ “[…] לדידי יש לפרש את החובה הקבועה ברישיון כדלקמן, בוודאי שניתן לפרשה כך: כאשר שני לקוחות פוטנציאליים פונים לחברה ומבקשים לברר מה תהא העלות של סל שירותים מסוים, החברה אינה רשאית להציע להם מחירים שונים ככל שהם משתייכים לאותו “סוג מנויים” – אלא נדרש כי התעריף הבסיסי המוצע לכלל הפונים יהיה אחיד. דרישה זו אין בה כשלעצמה כדי להגביל את האפשרות להגיע לידי הסכמה בדבר מחיר נמוך יותר בהתאם לכוח המיקוח של הפונה, או לנהל משא ומתן להוזלת המחיר בתור לקוח קיים.

■ “[…] עוד יצוין, כי על אף שקיימים הבדלים בין שוקי הסלולר והשידורים, והמאסדרים השונים יכולים לקבוע אחרת בהתאם למאפיינים הייחודיים של השוק וכאשר הדבר נדרש – ישנו יתרון לקביעת הוראות דומות בתחומים אלה. זאת בהינתן שכיום מוצעות חבילות משולבות שונות על ידי חברות המספקות שירותי שידורים, אינטרנט וסלולר כחלק מסל שירותים אחד. המסקנה שאליה הגעתי – בהסתמך על פרשנות הוראות רישיון הסלולר – דומה בעיקריה לאשר נקבע בהחלטת מועצת הכבלים והלוויין בנוגע לשוק השידורים. כך, המועצה החליטה שקיימת חובה לפרסם את המבצעים המוצעים ללקוחות באתר האינטרנט של החברה, אולם אין חובה לפרסם את מבצעי השימור המוצעים ללקוחות על פי כוח המיקוח שלהם או הטבות ופיצויים הניתנים ללקוחות באופן פרטני.

■ “[…] כאמור, המסקנה שאלה הגעתי היא כי החובה המוטלת על החברות היא להציע תעריפים ותנאים זהים לכל הלקוחות הפוטנציאליים שפונים אליהן.

■ “סוף דבר: דין הערעורים להידחות ואציע לחבריי שכך ייעשה. כן אציע שהמערערים ב-ע”א 528/20 יישאו בהוצאות המשיבות (סלקום ופלאפון) בסך 30,000 ש”ח כל אחת, וסך הכל 60,000 ש”ח; והמערערים ב-ע”א 585/20 יישאו בהוצאות המשיבות (פלאפון ופרטנר) בסך 30,000 ש”ח כל אחת, וסך הכל 60,000 ש”ח.”