העליון דחה בקשת ערעור על החלטת מחוזי בתביעה קטנה לגבי Spam נגד Facebook

בית-המשפט העליון דחה בקשת ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתביעה קטנה לגבי Spam נגד Facebook.

מדובר בבקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 8.6.2020 ברת”ק 6701-06-20 שניתנה על ידי הנשיא כבוד השופט רון שפירא. את בקשת רשות הערעור הגיש יונתן בן עמי [באמצעות עו”ד ליעד ורצהיזר] נגד חברת פייסבוק אירלנד ונגד פייסבוק העולמית.

כבוד השופט נועם סולברג כתב בין היתר בפסק הדין [רע”א  4704/20]:

“על הפרק, תובענה לפיצוי כספי בגין משלוח הודעת ‘ספאם’, מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב – 1982ץ

:המבקש, יונתן בן-עמי, הצטרף לשירותי המשיבות – פייסבוק – בשנת 2007, ומאז הקים כ-15 ‘דפים’ ברשת החברתית. בשלב כלשהו, הצטרף לשירות העסקי שמספקת פייסבוק, והחל לשלם עבור קידום ממומן של רשוּמוֹת (‘פוסטים’) שהעלה. בעקבות הצטרפותו לשירות העסקי, החל יונתן לקבל מעת לעת הודעות דואר-אלקטרוני מפייסבוק. בהודעות הוצעו לו קופונים, מבצעים וכיוצא באלו דברים; רובם ככולם בקשר לשירותי הקידום הממומן של פייסבוק. בחלק מן ההצעות הללו – עשה יונתן שימוש; חלקן האחר – היה עליו לטורח.

“לבסוף, קצה נפשו של יונתן מההודעות שנשלחו אליו; וביום 21.10.2017 דרש מפייסבוק להסירו מרשימת התפוצה. דרישתו-זו נשלחה לכתובתה של פייסבוק, המיועדת למשלוח כתבי בית-דין ומכתבים לעניינים משפטיים. בתגובה לדרישתו קיבל יונתן מענה מפורט מפייסבוק, שבו הוסבר לו כי לשם הסרתו מרשימת התפוצה עליו ללחוץ על לחצן ה’הסר’ (unsubscribe), המופיע בהודעות; יונתן סירב. חלף לחיצה על לחצן ה’הסר’, בחר יונתן לחזור על דרישתו באמצעות שליחת הודעת דואר-אלקטרוני ‘חוזר’ להודעות שנשלחו אליו, וזאת הגם שצוין בהן במפורש כי לא ניתן להשיב עליהן (no-reply). משלא הועיל הדבר, הגיש יונתן תביעה לבית-המשפט לתביעות קטנות בקריות (ת”ק 75223-01-19), בדרישה לסעדים כספיים בגין הפרות מרובות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בסך כולל של 29,000 ₪.

“בית-המשפט לתביעות קטנות (הרשמת הבכירה י’ הברפלד-אברהם) – דחה את התובענה. ראשית, נקבע כי למרות שלא הובאה ראיה לכך שיונתן הסכים לקבל הודעות כאשר הצטרף לפייסבוק בשנת 2007, הרי שחזקה עליו שקיבל על עצמו “את כללי המקום כחבר, לרבות קבלת הודעות”. מכאן שהנטל להוכחת אי-הסכמתו מונח על כתפיו, ובו – לא עמד.

“עוד קבע בית-המשפט לתביעות קטנות, כי משבחר יונתן להמשיך ולהשתמש בפייסבוק, ובפרט כאשר הוסיף לעשות שימוש בשירותי הקידום הממומן, נתן מחדש את הסכמתו לתנאי השימוש בה, לרבות לגבי קבלת ההודעות. בית-המשפט לתביעות קטנות הוסיף וקבע, כי בעניין דנן כלל לא נצרכה הסכמה מצדו של יונתן, שכן ההודעות שנשלחו אליו אינן “דבר פרסומת” כמשמעו בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת, אלא הודעות ‘שירותיות’ שנועדו להועיל לו. כמו כן הוטעם, כי אף בהנחה שבדבר פרסומת עסקינן, גם אם יונתן לא הסכים לקבל את ההודעות, הרי שבכל מקרה חל בענייננו החריג שנקבע בסעיף 30א(ג) לחוק, המאפשר למפרסם לשלוח ללקוחותיו דברי פרסומת גם ללא הסכמתם. בקשר לכך נקבע גם כי לא ניתן לראות בבקשותיו של יונתן להסרתו מרשימת התפוצה משום ‘הודעת סירוב’ לקבלת דברי פרסומת. זאת נוכח עמידתו הדווקנית על סירובו להשתמש בלחצן ה’הסר’, אשר אינה עולה בקנה אחד עם תכלית סעיף 30א לחוק, ואיננה בתום-לב. בהמשך להתנהלותו-זו, נקבע גם, כי ממילא אין מקום לפסוק לטובתו פיצויים לדוגמא.

“בקשת רשות ערעור שהגיש יונתן לבית-המשפט המחוזי – נדחתה אף היא. בית-המשפט המחוזי עמד על כך שפסק הדין מושתת על קביעות עובדתיות באשר להסכמתו של יונתן, וכי לא נפלו בו פגמים במישור המשפטי, אשר יש בהם כדי להצדיק את התערבותו”.

בהכרעת השופט סולברג נאמר כי “לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבות לבקשה, מזה ומזה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי שלפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, לקבל את הבקשה, ולדון בה כבערעור. שגיאות שנפלו באופן הנמקת ההכרעה – מצריכות תיקון והבהרה, לבל יהיו לכך השלכות רוחב, שמוטב למנען כבר עתה. עם זאת, כפי שיובהר להלן, גם לאחר חידוד ודיוק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות לגופו”.

“[…] קשה להלום טענות, שלפיהן ההודעות שנשלחו ליונתן אינן בגדר דבר פרסומת, אלא ‘הודעות שירותיות’ שנועדו להועיל לו; וכי פייסבוק אינה עונה להגדרת מפרסם. בחינת ההודעה – אם פרסומת היא, אם לאו – אינה תלויה בשאלה אם יש בה תועלת לנמען. נדרש לבחון את אופן הפצתה, וכן את המטרה שלשמה נשלחה. לשון החוק ברורה: ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית, וככל שנועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים – הרי לך ‘דבר פרסומת’. הטענה, שלפיה שלחה פייסבוק את ההודעות כחלק ממבצע ‘מחויט’, שנתפר למידותיו של יונתן, ולא כחלק מפעולה מסחרית-שיווקית רחבת היקף – איננה מתיישבת עם נוסח ההודעות בענייננו. אמנם, לכאורה הן פונות ליונתן באופן ‘אישי’, תוך ציון שמו, אולם עיון בהן מעלה כי הן נוסחו באופן כללי, אחיד ובלתי מסוים, כאשר ההטבות המוצעות בהן נשלחו למספר רב של אנשים, בתפוצה רחבה. כמו כן, מלשון ההודעות עולה בבירור כי הן נועדו לגרום לנמענים להגביר את השימוש בשירות העסקי של פייסבוק, שאינו ניתן חינם אין כסף. ברי אפוא, כי ב’דבר פרסומת’ עסקינן ומשההודעות שנשלחו על-ידי פייסבוק, נועדו לקדם את עסקיה – הריהי בגדר ‘מפרסם’.

“[…] מתעוררת השאלה: האם בשלב כלשהו הסכים יונתן לקבל דברי פרסומת מפייסבוק? בית-המשפט לתביעות קטנות קבע כי הצטרפותו של יונתן לקהילת פייסבוק בשנת 2007, כמשתמש ‘רגיל’ שאינו משלם עבור שירותיה, מקימה חזקה כי הסכים לתנאי השימוש בשירותיה, לרבות שליחת דברי פרסומת. ודוק: נקבע כי הצטרפותו מקימה חזקה כי נתן הסכמה מפורשת, בכתב, לקבלת דברי פרסומת. קביעה זו – אין בידי לקבל […] בענייננו, אין חולק כי פייסבוק לא הביאה אסמכתא לכך שבעת הצטרפות יונתן כמשתמש בשנת 2007, הוא הביע הסכמה לקבל דברי פרסומת. בהינתן זאת, הרי שלא היה מקום לקבוע חזקה כפי שנקבעה, ולהעביר את נטל חובת הראיה חזרה לכתפיו של יונתן, על מנת שיביא ראיות לאי-הסכמתו.

“דא עקא, הלכה למעשה, מהלך זה כלל לא היה דרוש, משני טעמים: ראשית, ההודעות שנשלחו ליונתן, רובן ככולן, לא נשלחו לו ב’כובעו’ כמשתמש מן המניין בפייסבוק. אלא, הן נשלחו אליו בעקבות התקשרותו עמה לשם קידום תכנים בתשלום, ב’כובעו’ כלקוח המשלם עבור שירות מוסף. מכאן, שהשאלה אם יונתן נתן את הסכמתו לקבלת דברי פרסומת עוד בשנת 2007, אם לאו – איננה רלבנטית, ולכאורה יש לשאול האם ניתנה הסכמה מצדו כאשר אישר את תנאי שירות הקידום הממומן בשעה שהחליט לקדם את רשומותיו בתשלום.

“[…] עינינו הרואות, כי כאשר התקיימו בין הצדדים יחסי מסחר קודמים, מתיר החוק למפרסם לשלוח דבר פרסומת לנמען, אף אם לא ניתנה הסכמתו המפורשת בכתב. ביסוד החריג ניצבת ההנחה שדבר פרסומת, שנשלח בהמשך למערכת היחסים שבין עסק לציבור לקוחותיו, איננו בהכרח מטרד, וכי מנגנוני השוק יש בהם כדי להניא עסק מפרסם מלשלוח דברי פרסומת שציבור לקוחותיו אינו מעוניין בהם. על כן, קובע סעיף 30א(ג) לחוק מספר תנאים מצטברים, שבהתקיימם רשאי העסק לשלוח פרסומות לציבור לקוחותיו, אף אם לא נתנו את הסכמתם המפורשת לכך בכתב.

“[…] הנה כי כן, בית-המשפט לתביעות קטנות קבע כי חזקה על יונתן שנתן את הסכמתו המפורשת, בכתב, לקבלת דברי פרסומת, כאשר הצטרף לפייסבוק בשנת 2007 – ובכך, אמנם, שגה. עם זאת, פייסבוק הוכיחה כי לא נדרשת הסכמה כאמור לשליחת דברי פרסומת מצדה. מכאן שההודעות, או למצער ההודעה הראשונה, בהתקיים שאר התנאים – נשלחו כדין.

“[…] אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבאוקטובר 2017 הביע יונתן את אי-הסכמתו להמשך קבלת דברי הפרסומת, וכי פייסבוק הייתה מודעת לרצונו. גדר המחלוקת נוגע לאופן משלוח ‘הודעות הסירוב’, ובפרט להתעקשותו של יונתן שלא ללחוץ על לחצן ה’הסר’.

“[…] בית-המשפט לתביעות קטנות לא מצא את הסבריו בעניין זה כמשכנעים, בלשון המעטה, ובצדק נקבע כי עמידתו הדווקנית על זכותו שלא להשתמש בלחצן ה’הסר’ איננה בתום-לב.

“בהקשר זה אדגיש, כי איני מבקש לטעת מסמרות בקשר ללגיטימיות של הפרקטיקה – הנפוצה – של שליחת הודעות no-reply, עם לחצני ‘הסר’. הצדדים לא העלו טענות בעניין זה, ולא הוברר די הצורך מה הסיבה לדרך פעולה זו. על כל פנים, יש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ופרטיו. ככלל, שמורה לו, לנמען, הזכות לשלוח הודעת סירוב בדרך שבה קיבל את דברי הפרסומת; או בכתב, כטוב בעיניו. לחיצה על לחצן ‘הסר’ כאופציה יחידה, לא רק שאפשר שאינה מוכרת ופשוטה לחלק מהנמענים, הרי שממילא איננה יכולה לאיין את זכותם-זו. הדבר מתחייב מלשון חוק ‘הספאם’, ומתכליתו כהסדר המבקש להפחית את המטרד, ולהוריד ‘כאב ראש’ מן הנמען.

“ברם, בנסיבות דנא, מקובלת עלי הקביעה כי דווקנותו של יונתן שלא לשלוח באמצעות לחצן ‘הסר’ עולה כדי חוסר תום-לב. בעקבות זאת, היתה פייסבוק רשאית להתעלם מהודעותיו, כך שהוא נושא באחריות להודעות ששוגרו לאחר משלוח ‘הודעות הסירוב’ מטעמו.

“יונתן אינו זכאי, אם כן, לפיצויים בגין הפרה של סעיף 30א(ב) לחוק. ברם, משנמצא כי ההודעות שנשלחו לו הן בבחינת ‘דבר פרסומת’, הרי שהיה על פייסבוק לציין דבר זה בתוכנן (סעיף 30א(ה)(1)(א) לחוק). בית-המשפט לתביעות קטנות, ובעקבותיו בית-המשפט המחוזי, לא נדרש לטענה זו, נוכח מסקנתו שההודעות לא היו ‘דבר פרסומת’; על כן מונח הדבר לפתחנו כעת.

“מן האמור עולה שפייסבוק הפרה את הוראות סעיף 30א(ה) לחוק. דא עקא, כידוע, התנהגות שלא בתום-לב מצדו של נמען, עשויה להשליך גם על היקף הפיצוי המגיע לו […] מובילים לכלל מסקנה כי אפילו שהופר החוק, בנסיבות, אין מקום לפסוק ליונתן פיצוי כספי כלשהו.

“סוף דבר — אשר על כן, משהועמדו דברים על מכונם, ומשנמצא כי אין מקום לחייב את פייסבוק בתשלום פיצויים, לא בגין הפרת הוראות סעיף 30א(ב) לחוק ולא בגין הפרת הדרישה הצורנית – נדחה הערעור בזאת. בנסיבות, לא אעשה צו להוצאות”.