העליון דחה בקשה של פלאפון לערער על החלטת ביניים של המחוזי בתובענה ייצוגית המתנהלת נגדה מאז מאי 2012 [בהליך בו כבר הספיקו שני שופטי המחוזי לפרוש מתפקידם]

בית-המשפט העליון דחה בקשה של פלאפון תקשורת לערער על החלטת ביניים של בית-המשפט המחוזי בתל אביב בתובענה ייצוגית המתנהלת נגדה ע”י עדי קרני מאז מאי 2012.

כבוד השופטת ענת ברון כתבה בין היתר בהחלטה [רע”א 1966/21] שפורסמה ב- 4.5.2021:

“בקשת רשות ערעור רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 18.2.2021 (ת”צ 17789-05-12, השופטת אסתר נחליאלי חיאט), בגדרה הודע לצדדים על כוונתו של בית-המשפט למנות מומחה מטעמו לצורך מתן מענה לשאלות כימות הנזק, היקף הפיצוי וגודל הקבוצה במסגרת התובענה הייצוגית שלפניו. כמו כן, בית-המשפט הורה לצדדים להגיש את עמדתם בנוגע לזהות המומחה שהוצע, וכן ביחס לאפשרות לראות במינויו כמינוי מוסכם בהתאם לתקנה 88(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2018.

“המבקשת, פלאפון תקשורת בע”מ, החלה בשנת 2009 להפעיל רשת סלולרית בטכנולוגיה שזכתה לכינוי “דור שלישי”. עוד באותה תקופה, פלאפון החלה לקלוט לקוחות חדשים שהצטרפו לשירותיה עם טלפונים סלולריים שהיו ברשותם.

“ביום 9.5.2012 המשיבה בהליך זה, עדי קרני, הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פלאפון, שבמרכזה הטענה כי האחרונה לא יידעה את הלקוחות המצטרפים לשירותיה כי ייתכנו בעיות קליטה וניתוקי שיחות במקרה שהטלפון הסלולרי שברשותם אינו תומך בתדרי הרשת באופן מלא. נטען כי לנוכח התנהלות זו נגרמו לחברי הקבוצה נזקים ממוניים כתוצאה מהצורך להחליף את הטלפון הסלולרי שברשותם, או בשל הצורך להשקיע משאבים כפולים בעקבות המעבר לפלאפון ולאחריו לחברת סלולר אחרת; קרני העריכה את הנזקים הללו בסך כולל של כ-74-61 מיליון ש”ח. עוד נטען כי כתוצאה מבעיות הקליטה וניתוקי השיחות, וכן בגין הפגיעה באוטונומיית הבחירה, נגרמו לחברי הקבוצה גם נזקים לא ממוניים שנאמדו בסך כולל של כ- 49 מיליון ₪.

“לאחר שהתקיימו בבקשת האישור שני קדמי משפט, פלאפון הודיעה על הסכמתה לקבלת בקשת האישור, וביום 4.3.2014 הורה בית-המשפט המחוזי (השופט (כתוארו אז) י’ ענבר) על ניהול התובענה כייצוגית. הקבוצה המיוצגת בהליך הוגדרה באופן שכלל את כל מי שהצטרף לשורותיה של פלאפון, או עבר אליה מחברה סלולרית אחרת, במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור ועד למועד שבו יינתן פסק הדין בהליך; וזאת כאשר ברשותו טלפון סלולרי שלא נרכש מפלאפון, והוא לא תמך ברשת פלאפון באופן מלא – ומבלי שעודכן בצורה מפורשת ובכתב, טרם הצטרפותו, על בעיות הקליטה הצפויות לו.

“לאחר שהוגשו כתבי הטענות בתובענה הייצוגית, ביום 18.2.2015 הורה בית-המשפט המחוזי על פיצול הדיון בין שאלת האחריות ובין שאלת הנזק – כך ששאלת אחריות פלאפון תתברר תחילה. בשלב זה, סגן הנשיאה י’ ענבר פרש מכס השיפוט והשופטת ש’ אלמגור נכנסה בנעליו בניהול ההליך.

“ביום 20.1.2019 ניתנה החלטת בית-המשפט המחוזי בשאלת האחריות. נקבע כי החל משנת 2009, לקוחות שהצטרפו לרשת פלאפון כשברשותם טלפונים סלולריים שלא תמכו בתדרי הרשת באופן מלא, נתקלו בבעיות קליטה ואיכות שיחה. עוד נקבע כי היה על פלאפון להבהיר לכל לקוח בצורה מפורשת, כי אם הטלפון הסלולרי שברשותו לא תומך בתדרי הרשת הוא עלול לסבול מבעיות קליטה, ואף נקבע כי מדובר במידע מהותי. פלאפון לא עשתה כן.

“[…] למען שלמות התמונה יצוין כי בשולי החלטת האחריות הורה בית-המשפט המחוזי על צמצום הקבוצה המיוצגת, באופן שתכלול לקוחות שהצטרפו לפלאפון עד למועד קבלת בקשת האישור (חלף המועד שבו יינתן פסק הדין בתובענה הייצוגית).

“לפני שהחל הדיון בשלב הנזק, השופטת ש’ אלמגור פרשה אף היא מכס השיפוט והתיק הועבר לידי השופטת א’ נחליאלי חיאט.

“משהוכרעה שאלת האחריות, קרני הגישה לבית-המשפט בקשה למינוי מומחה מטעמו לצורך כימות גודל הקבוצה וקביעת היקף הפיצוי. פלאפון התנגדה למבוקש, וביום 18.4.2019 בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה.

“[…] לאחר שהצדדים ניהלו הליכים מקדמיים במסגרת הדיון בשאלת הנזק ובחלוף כמעט שנה מהחלטת הדחייה, ביום 10.3.2020 בית-המשפט המחוזי חזר ונדרש לשאלת מינוי המומחה. כעולה מן ההחלטה שנושאת תאריך זה, בית-המשפט שקל בשנית את הדברים והגיע לכלל דעה כי יהיה זה יעיל יותר להימנע מהגשת חוות דעת מטעם הצדדים, וחלף זאת למנות בהסכמה מומחה מטעם בית-המשפט.

“[…] בהמשך לאמור, לצדדים ניתנה אפשרות להגיש את עמדתם ביחס לעצם מינוי המומחה, שאז קרני הודיעה כי אין לה התנגדות; ואילו פלאפון התנגדה למינוי, והוסיפה כי הדבר יביא לפגיעה בזכויותיה הדיוניות והמהותיות – שכן קרני טרם הוכיחה את עצם קיומו של נזק לקבוצה, ומשכך אין מקום לברר את היקף הנזק הנטען.

“בהחלטה מיום 18.2.2021 הודיע כאמור בית-המשפט המחוזי לצדדים כי בהתאם לסמכותו לפי תקנה 88 לתקנות החדשות, בכוונתו למנות מומחה מטעמו לשאלות כימות הנזק, היקף הפיצוי וגודל הקבוצה, תוך שנקב בשמו של רו”ח אריה רפופורט. בית-המשפט נימק את כוונתו בנסיבות ההליך, בהן הפערים המשמעותיים בין הצדדים בסוגית הנזק, ומשך הזמן הרב שחלף מאז שהוגשה בקשת האישור. עוד הוטעם כי מאחר שהשאלות שנותרו לדיון הן “שאלות שבמומחיות ומחייבות תשתית עובדתית”, מינוי המומחה יהא בו כדי לקדם את ההליך. כן צוין כי בכפוף להמלצת המומחה שימונה, ייתכן שבהמשך ימונה מומחה נוסף מטעם בית-המשפט. לבסוף, ניתנה לצדדים אפשרות להתייחס לזהותו של המומחה שהוצע (רו”ח אריה רפופורט) וכן להודיע לבית-המשפט אם ניתן יהיה לראות במינויו כמינוי בהסכמה לפי תקנה 88(ד) לתקנות החדשות.

“בתגובה להחלטת בית-המשפט, הודיעה קרני כי היא מסכימה לראות במינויו של המומחה שהוצע כמינוי לפי תקנה 88(ד) לתקנות החדשות. פלאפון לעומת זאת הודיעה כי היא מתנגדת למינוי כאמור, וכי בכוונתה להגיש בקשת רשות ערעור ביחס להחלטת בית-המשפט המחוזי – היא בקשת רשות הערעור שלפניי”.

“פלאפון סבורה כי בית-המשפט המחוזי לא היה מוסמך לשנות את עמדתו בנוגע למינוי מומחה מטעמו, שכן לשיטתה לא חל שינוי נסיבות כלשהו מאז שניתנה החלטת הדחייה המצדיק את הפיכתה. ועוד נטען, כי אפילו קרני לא טענה לשינוי נסיבות כאמור וממילא לא הגישה בקשה למתן רשות ערעור או לעיון חוזר בהחלטת הדחייה. פלאפון מוסיפה ומבהירה כי שאלת קיומו ומהותו של נזק לקבוצה אינה עניין למומחה חשבונאי, שכן מדובר בפלוגתא מכרעת שנדרש לדון בה בנפרד ועוד קודם לשאלת היקפו של הנזק הנטען; ועוד לדבריה, ההכרעה בפלוגתא זו נתונה לבית-המשפט ולו בלבד, ואין הוא רשאי להתפרק מסמכותו השיפוטית ולמסרה לסמכותו של מומחה כלשהו. נוסף על כך נטען כי מינוי מומחה מטעם בית-משפט טרם שהוגשו ראיות הצדדים, כבמקרה דנן, מנוגד לכלל הבסיסי של “המוציא מחברו עליו הראיה”; וכי המדובר בצעד חריג ובסטייה משמעותית משיטת המשפט האדברסרית. לבסוף, פלאפון סבורה כי החשש מבחינתה הוא ניהול פרוצדורה מיותרת שבמסגרתה בית-המשפט יתחיל במלאכת כימות הנזק – מבלי שהוכח שאכן נגרם על ידה נזק כלשהו, וכתוצאה מכך ייפגעו זכויותיה”.

בהכרעתה קובעת השופטת ברון כי “לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת קרני. נקודת המוצא בענייננו היא שלערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב באשר לאופן ניהול ההליך, ובכלל זה בכל הנוגע למינוי מומחה מטעמה.

“[…] בשורה התחתונה ייאמר כי ההחלטה למנות מומחה מטעם בית-המשפט היא החלטה סבירה בנסיבות העניין.

“[…] באחרית הדברים יצוין, כי ניתן היה לדחות את בקשת רשות הערעור כבר מן הטעם שהסעד המבוקש בה הוא תיאורטי. הנחת המוצא בבקשה היא כי בית-המשפט המחוזי מינה מומחה מטעמו; אולם ההחלטה נושא בקשת רשות הערעור עוסקת בכוונת בית-המשפט המחוזי למנות מומחה, והיא נעדרת הוראה אופרטיבית ביחס למינוי כאמור, ועל כן בקשת רשות הערעור היא לכל הפחות מוקדמת. עם זאת, ולנוכח הטענות שבפי פלאפון כאילו כבר מונה מומחה, משאלה נפרשו לפניי באריכות, ראיתי מקום ליתן עליהן את הדעת גם לגופן.

“סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות”.