בניגוד להחלטת מחוזי, העליון מתיר שימוש במחקרים שנערכו עבור משרד התקשורת וכוללים סקרי ניטור זמני ההמתנה במוקדים הטלפוניים של ספקיות תקשורת שונות

בית-המשפט העליון (בהחלטה משותפת לגבי חמש בקשות רשות ערעור נפרדות הנוגעות לשתי החלטות שהתקבלו במחוזי במסגרת דיון בבקשות אישור תביעות כתובענות ייצוגיות) החליט להתיר צירוף מחקרים שנערכו עבור משרד התקשורת וכוללים סקרי ניטור זמני ההמתנה במוקדים הטלפוניים של ספקיות תקשורת שונות.

כבוד השופטת ענת ברון כתבה בין היתר בפסק דין שניתן ב- 16 בדצמבר 2019:

“בספטמבר 2017, הגישו המבקשים 4-1 [אברהם רוקח; בי אפקטיב, ייעוץ לניהול אפקטיבי ענת אדלר בע”מ; רענן בשן ושות’, משרד עורכי דין; בינה – ניהול ותפעול מערכות גבייה בע”מ] ארבע בקשות לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבות 4-1, ארבע ספקיות תקשורת. כל בקשת אישור הוגשה על ידי מבקש אחד והופנתה כלפי ספקית תקשורת אחת, כאשר הייצוג של המבקשים מנוהל על ידי שני משרדי עורכי דין שפועלים בשיתוף פעולה כזה או אחר ביניהם.

“ת”צ 8425-09-17 הוגשה כלפי המשיבה 1, פרטנר תקשורת בע”מ; ת”צ 32321-09-17 הוגשה כלפי המשיבה 2, פלאפון תקשורת בע”מ; ת”צ 56823-09-17 הוגשה כלפי המשיבה 3, סלקום ישראל בע”מ; ו-ת”צ 56844-09-17 הוגשה כלפי המשיבה 4, הוט מובייל בע”מ.

“במוקד בקשות האישור הטענה כי המשיבות מפרות את החובות המוטלות עליהן בנוגע למוקד השירות הטלפוני שהן מפעילות, בין היתר לנוכח זמני המתנה “ארוכים ובלתי סבירים” לקבלת מענה אנושי במוקדים אלה. על-מנת שהתמונה לא תימצא חסרה יצוין כי בנובמבר 2017 הוגשה בקשה דומה לאישור תובענה כייצוגית נגד גולן טלקום בע”מ (ת”צ 26221-11-17; עניין גולן טלקום).

“למרות הדמיון בין השאלות המשפטיות שביסוד בקשות האישור, הדיון בכל אחת מהן מתנהל בנפרד; ובקשה שהגישו המשיבות לאיחוד הדיון בבקשות האישור (לרבות בעניין גולן טלקום) נדחתה בהחלטה מיום 7.2.2018 (השופטת אסתר שטמר). עם זאת, ישנן בקשות מסוימות שהוגשו בכל בקשות האישור שבית-המשפט המחוזי הכריע בהן במאוחד – וכאלה הן שתי ההחלטות נושא בקשות רשות הערעור שבכותרת.

“לפניי חמש בקשות רשות ערעור בעניין שתי החלטות שהתקבלו בבית-המשפט המחוזי במסגרת דיון בבקשות האישור. רע”א 9181/18 הוגשה על ידי המבקשים ועניינה בהחלטת בית-המשפט המחוזי מיום 29.11.2018 לדחות את בקשתם להוסיף ראיות; בעוד רע”א 3668/19, רע”א 3676/19, רע”א 3687/19 ו-רע”א 3794/19 הוגשו על ידי כל אחת מהמשיבות בנפרד והן סבות על החלטת בית-המשפט המחוזי מיום 11.4.2019 שקיבלה באופן חלקי בקשות מטעם המבקשים למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ולמענה על שאלון, ודחתה בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור כלפי פרטנר. אף ששתי ההחלטות אינן נוגעות האחת לשנייה, הרקע להן הוא משותף, ועל כן מטעמי יעילות אדון בבקשות רשות ערעור יחדיו”.

מכאן עובר פסק הדין ל’תמצית הרקע העובדתי הצריך לעניין’: “כפי שצוין, בספטמבר 2017 הגישו המבקשים (כל אחד בנפרד) ארבע בקשות לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבות (כל אחת בנפרד). במסגרת בקשות האישור נטען כי המשיבות הפרו חובות המוטלות עליהן בתור ספקיות תקשורת בקשר לניהול מוקדי השירות הטלפוני שלהן ובפרט בדבר זמני ההמתנה עד לקבלת מענה אנושי בהם.

“בתוך כך, נטען כי זמני ההמתנה חורגים מהוראות רישיונות ההפעלה שהוענקו למשיבות המורות כי “המענה במוקד הפניות הטלפוני ייעשה תוך זמן סביר”; ולחלופין עולים כדי הפרה של החובות הקבועות בתקנות הגנת הצרכן (מתן שירות טלפוני), התשע”ב – 2012, שלפיהן על המשיבות ליתן מענה אנושי בתוך 3 דקות (להלן: הרישיונות ו-תקנות השירות הטלפוני, בהתאמה).

“נוסף על כך, נטען כי במשך זמן ההמתנה למענה המשיבות כופות על הלקוחות להאזין לפרסומים שיווקיים, הכוללים הצעות לשירותים נוספים המוצעים על ידן, וכי יש בכך משום הפרה של סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב – 1982 (חוק הספאם); ועוד הועלו טענות ביחס לאיכות השירות שמסופק על ידי חלק מהמשיבות במסגרת המוקד הטלפוני, ולהפרה של חובות המוטלות עליהן בהקשר זה.

“בהתאם, העילות שבגינן הוגשו בקשות האישור הן עוולת הפרת חובה חקוקה, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט, והפרת חובות חוזיות ובהן חוסר תום לב; והנזק המצטבר שנטען כי נגרם לחברי הקבוצה מכל משיבה בנפרד הוערך בעשרות מיליוני שקלים (בין 30 מיליון ש”ח ל- 75 מיליון ש”ח). לתמיכה בטענות צירף כל אחד מהמבקשים רשימה שתיעדה עשרות שיחות שביצע למוקד הטלפוני מספר שבועות קודם שהגיש את בקשת האישור, יחד עם פירוט זמני המתנה שברובם עלו על 3 דקות; כאשר חלק מהמבקשים אף ערכו השוואה בין זמני ההמתנה הקצרים לקבלת מענה במוקד המכירות לעומת זמני ההמתנה הארוכים למענה במוקד הטלפוני כהגדרתו לעיל.

“בהכללה יצוין כי בתשובה לבקשות האישור טענו המשיבות כי הוראות הרישיונות ותקנות השירות הטלפוני אינן קובעות מדד כמותי בנוגע לזמני ההמתנה, והדגש הוא על כך שהמענה הטלפוני יינתן בתוך ‘זמן סביר’ ועל מתן אפשרות ל’שיחה חוזרת’ במקרה שזמן ההמתנה צפוי לעלות על שלוש דקות. לטענת המשיבות מאחר שהן עומדות בחובות אלה יש לדחות את בקשות האישור, זאת בפרט בהינתן שזמני ההמתנה הממוצעים שלהם טובים בהרבה מ’זמן סביר’ – ועל מנת לתמוך בטענה זו צורפו נתונים על אודות זמני ההמתנה הממוצעים, ואף הועלו טענות ביחס לאמיתות הנתונים שסופקו על ידי המבקשים. כן נטען כי חוק הספאם אינו חל על הפרסום המושמע ללקוחות בזמן ההמתנה במוקד הטלפוני, ועוד נטען כי יש לדחות את הטענות הנוספות שהופנו כלפי חלק מהמשיבות בעניין איכות השירות”.

החלטת בית-המשפט המחוזי בבקשות להוספת ראיות (כפי שהיא מובאת בפס”ד העליון): “כשנה לאחר המועד שבו הוגשו בקשות האישור, ולאחר שהוגשו התשובות לבקשות האישור והתגובות להן, במהלך חודש אוקטובר 2018 הגיש כל אחד מהמבקשים בקשה להוספת ראיות – מחקרים שנערכו עבור משרד התקשורת, הכוללים סקרים שניטרו את זמני ההמתנה במוקדים הטלפוניים של ספקיות תקשורת שונות, בהן המשיבות.

“המבקשים טענו כי הסקרים תומכים בכך שבשנים 2015 ו- 2017 זמני ההמתנה במוקדים הטלפוניים עבור חלק לא מבוטל מהלקוחות היו בלתי סבירים, ומשכך הוספתם נחוצה לצורך ניהול הדיון בבקשות האישור – בפרט בהינתן שהמשיבות ניסו לצייר תמונת מצב שונה לחלוטין בתשובות לבקשות האישור. כן נטען כי הסקרים הועברו לידי המבקשים רק בסמוך להגשת בקשות הצירוף, בעקבות עתירת חופש מידע שהפנו כלפי משרד התקשורת על מנת לקבלם (עת”מ 22487-03-18).

“המשיבות התנגדו בתוקף לבקשות הצירוף, מטעמים שונים שעיקרם השיהוי שדבק בבקשות הצירוף, אי-מהימנות הסקרים והתנהלות המבקשים בכל הנוגע לבקשות הצירוף.

“בהחלטה מיום 29.11.2018 [של] בית-המשפט המחוזי […] בסופו של דבר מצא לדחותן”.

“[…] בסופו של דבר השיהוי שדבק בבקשות הצירוף והאופן שבו הן הוגשו, הכריעו את הכף לעבר דחיית בקשות הצירוף. בהקשר זה נאמר כי יש ליתן משקל לעובדה כי אין מדובר בבקשה לצרף מידע שהיה אצל המשיבות, שעל פניו המבקשים לא יכלו להשיג בשום דרך אחרת – אלא במידע שהיה מצוי אצל המאסדר; וכשם שהמבקשים פנו לקבל את הסקרים לאחר הגשת בקשות האישור, היה בידם לעשות כן מראש. בית-המשפט המחוזי הוסיף וציין כי אין בהחלטתו בעניין גולן טלקום מיום 17.9.2018 (שניתנה טרם שבקשות הצירוף הוגשו) – שם אושר לצרף את הסקרים – כדי להשליך על ענייננו, שכן בעניין גולן טלקום כלל לא הועלתה טענת שיהוי. המבקשים מסרבים להשלים עם החלטת הצירוף, ומכאן רע”א 9181/18”.

“[…] המבקשים עומדים על ביטול החלטת הצירוף, וטוענים כי יש להתיר להם לצרף את הסקרים לבקשות האישור. לטענתם, בקשות הצירוף אינן לוקות בשיהוי – מאחר שהפנייה למשרד התקשורת נעשתה על מנת להתמודד עם טענות שהועלו בתשובות לבקשות האישור ולא לצורך ביסוסן לכתחילה, ומשכך מדובר בראיות המהוות מענה לטענות הגנה שעל פניו ניתן היה לצרף לתגובות לתשובות בלא קבלת רשות. נוסף על כך, נטען כי בכל מקרה עצם קיומם של הסקרים לא היה ידוע למבקשים לפני הגשת בקשות האישור, ונודע להם על קיומם רק בעקבות פנייה שערכו למשרד התקשורת בינואר 2018.

דיון והכרעה של השופטת ברון: “לאחר עיון בבקשות רשות הערעור ובתשובות להן, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור ב-רע”א 9181/18 שסבה על החלטת הצירוף, לדון בה כבערעור עפ”י הרשות שניתנה (חרף התנגדותה של פרטנר); ולקבלה.

“[…] לנוכח התיעוד שערכו המבקשים, אינני סבורה כי הם היו צריכים לבצע פעולות לאיתור ראיות נוספות הנוגעות לזמני ההמתנה במוקדים הטלפוניים של המשיבות – מה גם שפנייה למשרד התקשורת בהקשר זה איננה בהכרח צעד מתבקש, שכן אף שמדובר בגורם המאסדר של תחום התקשורת לא מובן מאליו כי יהיו בידיו נתונים עובדתיים בנושא. מרבית התחומים שמוגשים בגינם הליכים ייצוגיים מצויים תחת אסדרה של גורם כזה או אחר – ואין כלל המחייב תובעים מייצגים לפנות בכל מקרה לגורם המאסדר טרם נקיטה בהליך ייצוגי. מדובר בדרישה בלתי סבירה שלא זו בלבד שמטשטשת את האבחנה בין אכיפה מנהלית לאכיפה אזרחית, אלא יש בה גם כדי להטיל עומס משמעותי על רשויות המדינה ולערער שלא לצורך על היחסים המקצועיים בין הרגולטור לגופים שעליהם הוא מפקח […] ייתכנו כמובן מקרים שבהם הפנייה לרגולטור לקבלת מידע טרם נקיטה בהליך ייצוגי היא מתבקשת וחיונית, אולם מקרה זה אינו נמנה עימם; ועל כן, אין לראות בפנייה המאוחרת של המבקשים למשרד התקשורת ובסקרים שהגיעו לידיהם כתוצאה מכך, משום מסמכים שניתן היה להשיג ב’שקידה ראויה’ עוד קודם להגשת בקשות האישור.

“[…] סופו של דבר, המסקנה היא כי יש לקבל את רע”א 9181/17 ולאפשר למבקשים לצרף את הסקרים לבקשות האישור”.

“[…] סוף דבר: התוצאה היא שבקשת רשות הערעור ב-רע”א 9181/18 מתקבלת והוא הדין לגבי הערעור שנדון לפי הרשות שניתנה, כך שהסקרים יצורפו לבקשות האישור והחלטת הצירוף מבוטלת; כל אחת מהמשיבות ב-רע”א 9181/18 תישא בהוצאות המבקשים ב-רע”א 9181/18 בסך של 5,000 ₪, ובסך הכל 20,000 ש”ח.”

הערת עורך Read IT Now: בידיעה זו לא עסקתי בהיבט נוסף של פסק הדין של כבוד השופטת ברון לגבי הבקשה לגילוי ועיון במסמכים, מענה על שאלון וסילוק בקשת האישור כלפי פרטנר על הסף.