בג”ץ מחק עתירה בנושא ‘שיווק סמוי’ ע”י משרדי ממשלה; “העתירה הנוכחית מיצתה את עצמה”; המדינה תשלם הוצאות לעותר בסך 4,000 ש”ח

בית-המשפט העליון בשיבתו כבית-משפט גבוה לצדק מחק (5.9.2021) עתירה לצו עת תנאי בנושא ‘שיווק סמוי’ ע”י משרדי ממשלה. בג”ץ קבע כי “העתירה הנוכחית מיצתה את עצמה” והורה כי המדינה תשלם הוצאות לעותר – עו”ד שחר בן מאיר – בסך 4,000 ₪.

העתירה [בג”ץ 5664/19] הוגשה נגד היועץ המשפטי לממשלה, לשכת הפרסום הממשלתית (לפ”מ), הרשות השנייה לטלביזיה ורדיו, רשת מדיה בע”מ, שידורי קשת בע”מ ו”כאן” – תאגיד השידור הציבורי הישראלי.

כבוד השופט המשנה לנשיאה ניל הנדל כתב בפסק הדין [אליו הצטרפו כבוד השופטים יצחק עמית ועופר גרוסקופף]:

“בעתירתו, ביקש העותר להורות למשיבים 1-2 – היועץ המשפטי לממשלה ולשכת הפרסום הממשלתית – לנמק “מדוע לא יורו לכלל משרדי הממשלה […] שלא להתקשר עם כל גורם תקשורתי […] בעסקאות מסוג ‘תוכן שיווקי’ או ‘פרסום סמוי'”. לחלופין, הוא מבקש למנוע התקשרויות כאלה “אלא לאחר שתתוקן הוראת התכ”מ ו/או תינתן הנחיה מפורטת האם להתיר השתתפות משרדי ממשלה בפרסום סמוי ובאיזה תנאים דרישות ונסיבות”.

“בתגובה, טענו משיבי הממשלה כי “העתירה אינה בשלה להכרעה”, משום שעובר להגשתה הוחלט לקיים “בחינה ממשלתית” בסוגיה – כפי שגם נמסר לעותר בעקבות פנייתו המוקדמת. לדבריהם, בתקופת הביניים שעד להשלמת הבחינה, שיתופי פעולה לקידום תוכן שיווקי יוכפפו להנחיות הכלליות לגבי פרסומים ממשלתיים ופרסומים בהשתתפות נבחרי ועובדי ציבור, ויחולו עליהם “האיסורים הקבועים ביחס לדיני התעמולה”.

“זאת ועוד, משיבה 2 תוודא כי פרסום ברדיו ובטלביזיה “קיבל את אישור הרשות השנייה לטלביזיה ולרדיו או המועצה לשידורי כבלים ולוויין, לפי העניין”, ו”תאכוף גילוי נאות אפקטיבי בכל אחד משיתופי הפעולה לקידום תוכן שיווקי האמורים”. בנסיבות אלה, סברו משיבי הממשלה כי אין עילת התערבות בשיתופי הפעולה הקיימים, וכי יש לאפשר להם למצות את תהליך הבחינה.

“בעקבות התארכות התהליך נדחו, לבקשת משיבי הממשלה, מספר דיונים שנקבעו בעתירה. בסופו של דבר, נמסר ביום 9.4.2021 על אימוץ מתווה שבמסגרתו תגבש משיבה 2 “טיוטת נוהל זמני ביחס לשיתופי פעולה עם כלי תקשורת במסגרת פרסומים ממשלתיים”. נוהל זה – שגובש עד מהרה, וצורף להודעת עדכון נוספת, מיום 16.7.2021 – קובע “אמות מידה” למקרים שבהם ניתן יהיה לקדם תוכן שיווקי, לצד “כללים קונקרטיים (לפי מדיה) לגילוי נאות אפקטיבי”.

“נמסר כי הוא יופעל, לצד הסייגים שהוצגו כבר בתגובה המקדמית, לתקופת ניסיון בת 12 חודשים, שבמהלכה לא יותר “פרסום בגוון אישי”. בתקופה זו תבחן לפ”מ את אפקטיביות כללי הגילוי הנאות, ובתום תקופת הפיילוט תתקבל – “בכפוף להשלמת מחקר כאמור, ובהתאם לממצאיו” – הכרעה משפטית לגבי המשך ההתקשרויות.

“בעקבות תמורות אלה במדיניותם, ביקשו משיבי הממשלה 1-2 למחוק את העתירה, שהתשתית שביסודה אינה עדכנית עוד. לעומתם, העותר סבר שיש להותיר את העתירה תלויה ועומדת, ולחלופין, ביקש לחייב את המדינה בהוצאותיו, נוכח תרומתה (ותרומת פנייתו המוקדמת) לשינוי המצב.

“בהקשר זה, לבקשה חלופית זו השיבו משיבי הממשלה כי “הצורך בבחינת הסוגיה באופן רוחבי, עלה וטופל […] עוד בטרם הגשת העתירה” – אך הדגישו כי “לא ניתן לשלול” שהעתירה “תרמה להחשת הדיונים וגיבוש מתווה הנוהל הזמני”. לפיכך, ביקשו כי אם ייפסקו הוצאות לזכות העותר הן יהיו על הצד הנמוך, בהתחשב במאמצים שהושקעו “בטיפול בעתירה על כל היבטיה ולקידום שחל בבחינת הסוגיה”.

“לאור ההתפתחויות שתוארו, העתירה הנוכחית מיצתה את עצמה – ולא למותר לציין כי אף העותר מכיר במענה שהנוהל הזמני מעניק, ולו באופן חלקי, לטענותיו העקרוניות. אכן, מדובר בנוהל שאומץ לתקופת ניסיון מוגבלת, ואפשר שהעותר יבקש לשוב ולהשיג על המדיניות העתידית. אולם, במקרה כזה יהיה עליו להציג תשתית עובדתית ונורמטיבית עדכנית, כך שאין טעם להותיר את העתירה הנוכחית תלויה ועומדת.

“אשר על כן, העתירה נמחקת. בנסיבות העניין – לרבות התרומה הבלתי מוכחשת של העתירה לקידום הטיפול בסוגיית שיתופי הפעולה של גופים ממשלתיים עם כלי תקשורת; הפעולות המשמעותיות שנקטו משיבי הממשלה, אשר ייתרו הכרעה שיפוטית והביאו את ההליך לקיצו בשלב מקדמי (גם אם לא מוקדם); וסימן השאלה לגבי גורל מכתב התשובה לפנייתו המוקדמת של העותר – תישא המדינה בהוצאות העותר בהליך דנן בסך 4,000 ₪”.