נדחתה עתירה של חב’ ענק הבטיחות נגד משרד התקשורת שביטל פטור מאישור סוג ורישיון סחר לגבי סחר במגברים סלולריים שהעניק לחברה

בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג”ץ) דחה עתירה של חברת ענק הבטיחות נגד משרד התקשורת שביטל פטור מאישור סוג ורישיון סחר לגבי סחר במגברים סלולריים שהעניק לחברה.

בג”ץ – בהרכב כבוד השופטות אסתר חיות, דפנה ברק-ארז (שכתבה את פסק הדין) וענת ברון – קבע כי אישור ניתן בטעות, שהוא גם בלתי חוקי וגם עלול לפגוע באינטרס הציבורי.

■ בתחילת פסק הדין כותבת השופטת דפנה ברק-ארז:”האם אישור שקיבלה העותרת בדבר פטור מאישור סוג ורישיון סחר לגבי סחר במגברים סלולריים ניתן לה כדין? בהמשך לכך, אם האישור ניתן לעותרת בטעות, האם משרד התקשורת היה מנוע מלבטלו עד לסוף השנה שלגביה ניתן בשל טענותיה של העותרת להסתמכות? שאלות אלה ושאלות הקשורות בהן עמדו במרכז הדיון שבפנינו. השאלה הראשונה היא שאלה פרשנית הנסבה על התוכן שיש לצקת למונח ‘ציוד קצה’ שפטור מאישור כאמור. לעומת זאת, השאלה השנייה היא שאלה שעניינה סבירותו של שיקול הדעת שהפעיל משרד התקשורת בביטול האישור.

בעיקרו של דבר, העתירה שבפנינו ממוקמת בשדה הרחב של הרגולציה החלה על שוק התקשורת. באופן יותר ספציפי, ברקעה עומדת רפורמה בשוק הסלולרי שחלקה כוון למתן הקלות שונות במשטר הרגולציה הנוגע לסחר בציוד קצה רט”ן (רדיו טלפון נייד). “(…) צו התקשורת הוצא כחלק מרפורמה כוללת בשוק התקשורת, אשר נועדה להגביר את התחרות החופשית בשוק זה ולהביא לירידת מחירים של מכשירי טלפון סלולריים ומנויים למכשירים אלה לצרכן. במסגרת זו, הפטור שניתן בצו הסיר מגבלות שהוטלו בדין על האפשרות לייבא לישראל ציוד קצה ולסחור בו. היקפו של משטר הפטור הוא העומד במרכז המחלוקת בין הצדדים”.

■ חברת ענק הבטיחות סוחרת, בין השאר, בציוד בתחום הטלפוניה והקשר, לרבות ציוד סלולרי. העותרת מעוניינת לייבא ולשווק בישראל מגברים סלולריים, ואף החלה בכך. “באופן כללי, כך הוסבר לנו, מגבר סלולרי הוא מכשיר הקולט את שידורי הטלפון הסלולרי, וכשמו ממש – מגביר אותם כך שייקלטו באופן שיהא קל יותר לשמיעה במכשיר הטלפון הסלולרי בנקודות שבהן אות הקליטה חלש”.

■ חברת ענק הבטיחות  פנתה למשרד התקשורת בבקשה לקבל אישור בדבר פטור מאישור סוג ורישיון סחר לפי צו התקשורת ביחס לשורה של מוצרי תקשורת, לרבות מגברים סלולריים מדגם Mini wcdma 2100.

■ ב- 3.8.2014 העניק משרד התקשורת לעותרת אישור בדבר פטור מאישור סוג לרשימת מוצרים, ביניהם המגברים. באישור צוין כי תוקפו הוא עד ליום 31.12.2016. בנוסף, ביום 1.1.2015 ניתן לה גם אישור בדבר פטור מרישיון סחר לעניין ציוד קצה הפטור מאישור סוג. בהמשך לכך, ביום 29.3.2015 אושרה בקשה נוספת של העותרת לאישור בדבר פטור מאישור סוג עבור ציוד נוסף הכלול בצו התקשורת.

■ חברת ענק הבטיחות החלה החלה בייבוא מגברים סלולריים לישראל ולטענתה מכרה העותרת מאות מגברים.

■ ב- 7.7.2015 ביצע צוות הפיקוח האלחוטי של משרד התקשורת ביקורת פתע אצל העותרת. כחודש לאחר מכן, ביום 4.8.2015 נשלח לעותרת מכתב מהמנהל של תחום הפיקוח האלחוטי במשרד התקשורת, שדרש ממנה להפסיק לאלתר כל פעילות של שיווק או מכירה בישראל של מגברים סלולריים. כמו כן נדרשה העותרת להשמיד את המגברים שברשותה, להוציאם מגבולות הארץ או למכור אותם לאחת המפעילות הסלולריות החפצות בכך. עוד נדרשה העותרת לספק רשימה של הגורמים אשר רכשו ממנה את המגברים הסלולריים, ולציין את מועדי המכירה והאספקה שלהם.

■ עמדת משרד התקשורת, כפי שבאה לידי ביטוי במכתב ההתראה, היא שהמגברים הסלולריים אינם נחשבים ציוד קצה כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לחוק התקשורת. זאת, בשונה ממכשירי טלפון סלולריים ומודמים סלולריים, אשר עליהם הפטור הניתן מכוח צו התקשורת חל.

■ חברת ענק הבטיחות טוענת כי החלטת מ. התקשורת פוגעת בזכויותיה, ובכלל זה בזכות הקניין והזכות לחופש עיסוק, באופן בלתי סביר ובמידה העולה על הנדרש. כמו כן, העותרת טענה כי היא הסתמכה באופן לגיטימי על האישור שהעניק לה משרד התקשורת ואשר היה מצוי בידיה מזה כשנה, וכי הסתמכות זו ראויה להגנה. בהקשר זה הוסיפה העותרת כי ההחלטה הפוגעת בה התקבלה מבלי ליתן לה זכות טיעון. לבסוף, העותרת טענה כי החלטת משרד התקשורת פוגעת באינטרס הציבורי לעידוד תחרות חופשית, אינטרס המצוי לשיטתה בלב תכליתה של החקיקה בתחום התקשורת.

■ בתגובתו לעתירה טען משרד התקשורת כי דינה להידחות. בעיקרו של דבר, משרד התקשורת טען כי החלטתו להורות לעותרת להפסיק את הסחר במגברים הסלולריים היא סבירה ומתבקשת מהוראות הדין ומהמדיניות הנוהגת בנוגע לייבוא ציוד אלחוטי. לשיטתו, המגברים הסלולריים אינם עומדים בתנאים לקבלת אישור לפטור לפי צו התקשורת, והאישור שניתן לעותרת התבסס על הצהרתה כי הציוד הכלול בבקשתה עומד בתנאים הקבועים בצו.

■ חברת ענק הבטיחות הגישה לבית-המשפט ב- 25.2.2016 הודעה מעדכנת, ובה ציינה כי קיבלה הודעה ממשרד התקשורת על פרסום שימוע להערות הציבור בנושא שינוי המדיניות בעניין רישוי וסחר של ציוד קצה ותיקון מוצע לצו התקשורת. העותרת טענה כי שינוי מוצע זה בא על רקע העתירה דנן. בו ביום הגיש משרד התקשורת אף הוא הודעה מעדכנת, ובה נמסר כי אכן נבחנת האפשרות של תיקון צו התקשורת, ובמסגרת זו – תיקון הגדרת המונח ציוד קצה, לצד שינויים מהותיים אחרים שאינם נוגעים ישירות לענייו אולם המשרד הדגיש כי אין בכך כדי להשליך על עמדתו לפיה אין לראות במגברים הסלולריים משום ציוד קצה גם על-פי ההגדרה הנוכחית, כך שמדובר בתיקון מבהיר גרידא בהקשר זה.

■ בדיון ראשון בעתירה שנערך בבג”ץ ב- 29.2.2016 טענה העותרת בין היתר כי  במחסניה מצויים כ- 140-130 מגברים אשר יובאו כבר לישראל ושאותם היא מעוניינת למכור. משרד התקשורת טען, בין היתר, כי השימוש במגברים, כאשר אינו מתואם עם מפעילי הרשתות הסלולריות, גורם בפועל להפרעות בקליטת השידורים הסלולריים.

■ משרד התקשורת הצהיר בדיון זה כי לא יינקטו צעדים משפטיים כנגד העותרת, חרף האזהרה שניתנה לה במכתב ההתראה בנוגע לכך. כמו כן, משרד התקשורת ציין כי הדרך המתאימה לדיון בטענותיה של העותרת לפיצוי היא נקיטתו של הליך אזרחי, ולכן הציע כי העתירה תימחק בכפוף לאפשרות הפתוחה בפני העותרת להגיש תביעה אזרחית מתאימה בגין נזקיה הנטענים (תוך שמירת טענות). ואולם העותרת הודיעה כי היא מבקשת להתמיד בהליך.

■ בדיון נוסף שקיים בג”ץ, תצהיר התשובה מטעם משרד התקשורת הוגש מטעמו של נתי שוברט, סמנכ”ל בכיר ספקטרום ורישוי תדרים במשרד. במרכזו של תצהיר התשובה חזרה ועמדה הטענה כי מגברים סלולריים אינם ציוד קצה – הן על פי לשון החקיקה והן על פי תכליתה.

■ בתום הדיון העלה בג”ץ בפני הצדדים אפשרות לפיה המדינה תפצה את העותרת בכל הנוגע למגברים הסלולריים שהעותרת כבר ייבאה לישראל ואינה יכולה למכור (כ- 130 מגברים), בסכום מסוים שעליו יסכימו הצדדים בהתאם לנתונים שהוצגו לבית המשפט. העותרת דחתה את ההצעה, ואף בא-כוח המדינה הדגיש כי ישנו קושי מבחינת משרד התקשורת להגיע לפשרה בעניין נזקיה של העותרת, נוכח העובדה שלמשרד יש טענות קונקרטיות בעניין שיועלו על ידו ככל שיתקיים הליך אזרחי בנדון.

■ ביום הדיון ביקש עו”ד ורסאנו, המייצג את מפעילות הרשתות הסלולריות – פרטנר תקשורת בע”מ, סלקום ישראל בע”מ ופלאפון תקשורת בע”מ – להצטרף להליך. הוא הסביר כי לחברות אלה נודע אך לפני זמן קצר על קיומו של ההליך. עוד הוא טען כי לא הוגשה בקשה סדורה מטעמן להצטרפות להליך בשל שביתתם של עובדי המערך המינהלי של בתי-המשפט. בתשובה לשאלות בית-המשפט הוא הבהיר כי בעיקרו של דבר מרשותיו תומכות בעמדת משרד התקשורת – הן באשר לקביעה שהמגברים הסלולריים אינם ציוד קצה והן באשר להפרעות שגורם השימוש בהם לרשתות הסלולריות.

■  “לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורות כי דין העתירה להידחות. שוכנענו כי המגברים הסלולריים אינם עונים להגדרה של ציוד קצה, ולכן האישור שניתן לעותרת בטעות יסודו. אכן, לא בכל מקרה ולא בנקל תוכל רשות מינהלית לתקן החלטה מוטעית שקיבלה. אולם, השתכנענו גם כי בנסיבות העניין הייתה הצדקה לתיקון הטעות, בהתחשב בהשלכה שיש לשימוש במגברים הסלולריים על הציבור הרחב, והכול בכפוף לשמירת זכויותיה של העותרת ככל שהדברים נוגעים לתביעת פיצויים אזרחית”, נאמר בהחלטת בג”ץ (…) השידור שמבצע המגבר הסלולרי נעשה ללא תיאום אל מול המפעילות הסלולריות. מצב זה יוצר סיכון לגרימת הפרעה לתפקודה התקין של הרשת הסלולרית וכמובן לשימוש שעושה בה הציבור הרחב, באופן שאינו משתלב עם תכלית ההסדר”.

בסיום פסק הדין כותבות השופטות: “החלטתו המוטעית של משרד התקשורת (…)  ככל שהטעות גרמה לעותרת לנזק ממוני – הרי שיש מקום לברר עניין זה במסגרת הליך אזרחי (…) המסקנה שאליה אנו מגיעות היא זו שציינו בפתח הדברים: האישור שניתן לעותרת לייבא ולשווק את המגברים הסלולריים בפטור מאישור סוג ורישיון סחר ניתן בטעות, שהרי המגברים אינם ציוד קצה; טעות זו חותרת תחת חוקיותו של האישור; יש מקום להגנה על הסתמכותה של העותרת אך לא במתכונת של מתן תוקף לאישור שהוא גם בלתי חוקי וגם עלול לפגוע באינטרס הציבורי. אשר על כן, העתירה נדחית. אין בכך כדי להשפיע על האפשרות של העותרת לנקוט הליכים אזרחיים כנגד משרד התקשורת, או לחוות כל עמדה באשר לתוצאותיהם. בנסיבות העניין, איננו עושות צו להוצאות”.